Medierea - procedură obligatorie sau facultativă? (I)

Prin demersul ce-l vom urma (pe parcursul a trei articole) ne propunem să răspundem următoarelor întrebări:

I.     Potrivit ultimelor modificări aduse Legii 192/2006, putem afirma că procedura medierii devine una obligatorie?

II.    Poate fi procedura medierii o procedură obligatorie ce trebuie urmată ca o procedură prealabilă a procesului civil, asemeni procedurii prealabile din Contenciosul administrativ?

III.     Poate fi utilă societăţii româneşti instituirea obligativităţii parcurgerii procedurii medierii, înainte de declanşarea unui proces judiciar?

În cuprinsul acestui articol ne propunem să răspundem întrebării de la punctul I, urmând ca în articole ulterioare să formulăm câteva răspunsuri şi la celelalte întrebări.

Pentru aceasta, este necesar a prezenta câteva consideraţii generale, preliminare.

Consideraţii preliminare.

Potrivit recentelor modificări aduse Legii 192/2006 privind medirea şi exercitarea profesiei de mediator (în continuare – Lege/-a) aduse prin Legea 370/2009, sintagma "facultativă" a fost eliminată din cuprinsul art. 1 care definea medierea ca o “modalitate facultativă de solutionare a conflictelor pe cale amiabilă”.

Datorită acestui fapt au fost voci care au afirmat că în urma acestor modificări procedura a devenit obligatorie iar părţile aflate în conflict fiind obligate să parcurgă procedura medierii.

Să plecăm de la definiţia dată de Legea 192/2006 (aşa cum ea a fost modificată), potrivit căreia  „ Medierea reprezintă o modalitate de soluţionare a conflictelor pe cale amiabilă, cu ajutorul unei terţe persoane specializate în calitate de mediator, în condiţii de neutralitate, imparţialitate, confidenţialitate şi având liberul consimţământ al părţilor.” (Art. 1 alin. 1).

Pentru o analiză aprofundată şi pertinentă, este necesară evidenţierea paşilor ce trebuie făcuţi pentru parcurgerea medierii.

1. Primul pas: procedura prealabilă a medierii.

Acest prim pas este parcurs în mod obligatoriu de părţile aflate în conflict întrucât, aşa cum este stabilit în Lege, anterior derulării procedurii propriu-zise a medierii, este necesar a fi încheiat contractual de mediere, aşa cum imperativ a fost reglementat art. 44 alin. 1 din Lege.

Prin urmare, este necesară convenţia părţilor de a urma procedura medierii, convenţie concretizată prin contractul încheiat de părţi pe de o parte, cu meditorul pe de altă parte, denumit de Legea 192/2006 contract de mediere, potrivit art. 44 alin. 2 şi în condiţiile stabilite de art. 45-47, aşa cum recent au fost modificate.

Ca atare, pentru încheierea contractului de mediere este necesară parcurgerea procedurii prealabile a medierii, procedură ce se finalizează fie prin încheierea contractului de mediere (când se realizează acordul de voinţă l părţilor) fie prin refuzul uneia din părţile conflictului, situaţie în care contractual de mediere nu se va încheia iar pasul doi nu va fi urmat.

2. Pasul doi: parcurgerea procedurii medierii.

Pentru a fi declanşat acest pas, aşa cum am arătat, este necesar ca în prelabil să fie încheiat contractul de mediere. În urma parcurgerii procedurii propriu-zise de mediere, părţile pot ajunge la o înţelegere sau nu. Acordul părţilor, dacă s-a  realizat, poate fi total sau parţial iar consfinţirea acordului se va face prin încheierea aşa numitului acord de mediere, potrivit art. 58 alin. 1 din Lege.

Închiderea procedurii medierii, potrivit Legii 192/2006, se constată – în oricare dintre cazuri - prin procesul-verbal întocmirt şi semnat de către mediator, de asemenea semnat şi de părţi (personal sau prin reprezentant), aşa cum se arată în art. 57 din Lege.

Este procedura medierii o procedură obligatorie?

La o primă vedere, din definiţia dată de art. 1 din Lege, am putea afirma faptul că legiuitorul a dorit ca părţile să parcurgă în mod obligatoriu procedura prealabilă a medierii, prin eliminarea din cuprinsul textului a sintagmei de mediere “facultativă“. Cu alte cuvinte, prin eliminarea acestei sintagme, putem deduce voinţa legiuitorului ca, înainte de a deduce cauza judecăţii, părţile unui conflict să parcurgă mai întâi de toate procedura medierii şi doar în situaţia în care acestea nu pot ajunge la un acord sau acordul lor este unul parţial, atunci, şi numai atunci părţile pot apela la instanţă pentru stingerea conflictului dintre ele.

Dacă admitem că aceasta este voinţa legiuitorului, atunci care mai este raţiunea pentru care acesta a prevăzut obligativitatea încheierii unui contract de mediere (la art. 44)[1], contract încheiat prin convenţia părţilor? În această ipoteză, convenţia părţilor devine una formală, în condiţiile în care părţile trebuie să parcurgă în mod obligatoriu procedura medierii, indiferent de voinţa lor. Mai mult decât atât, convenţia părţilor este lipsită de valoare; este lipsită de efecte.

De asemenea, în sensul celor expuse în paragraful de mai sus, avem şi prevederile art. 45 litera d) care, sub sancţiunea nulităţii absolute, în ton imperativ statuează că în contractul de mediere trebuie să fie prevăzută şi  clauza ce priveşte ,,declaratia partilor, în sensul ca doresc declansarea medierii si ca sunt decise sa coopereze în acest scop;”.

Mai mult decât atât, potrivit art. 43 din Lege alin 3 este prevăzută posibilitatea ca una din părţi să refuze medierea.[2]

Ca atare, este greu de crezut că legiuitorul a dorit ca procedura medierii să devină obligtorie întrucât, într-o astfel de ipoteză, ar fi trebuit să existe o prevedere expresă.

Prin urmare, drept răspuns la întrebare, credem că în forma actuală a Legii[3] nu putem vorbi încă de o procedură obligatorie, prealabilă procedurii judiciare, asemănătoare procedurii prealabile specifice contenciosului administrativ.

Ca o consecinţă a acestui fapt, medierea rămâne o modalitate facultativă de soluţionare a conflictelor pe cale amiabilă.

În sprijinul acestei afirmaţii s-a mai adus şi argumentul potrivit cu care, în finalul articolului 1 din Lege, legiutorul a prevăzut că medierea se desfăşoară în condiţiile exprimării liberului consimţământ al părţilor.

Potrivit cu propria opinie, argumentul este doar parţial în favoarea ideii de procedură facultativă întrucât, textul face referire la condiţiile în care trebuie să se desfăşoare procedura medierii; întreaga procedură este guvernată de acest principiu, părţile fiind cele care au decizia în ce le priveşte, mediatorul neavând decât rolul de a le ghida în găsirea celor mai bune soluţii care să mulţumească toate părţile aflate în conflict.

Cu alte cuvinte, din interpretarea gramaticală a textului de lege, rostul adăugării acestei ultime condiţii, prin alăturare,  la celelate principii ce guvernează procedura propriu-zisă a medierii, înţelegem  că liberul consimţământ al părţilor priveşte în mod special modul în care trebuie să se desfăşoare procedura medierii şi mai puţin dreptul de opţiune al părţilor privitor la mediere.

În plus, art. 1 la care facem referire are menirea de a îmcerca o definiţie a medierii, care transpare din întreg cuprinsul Legii 192/2006.

Un alt argument, foarte puternic, este dat de Raportul comisiei juridice a Camerei deputaţilor privitoare la acest text. Din Raport observăm că această condiţie a fost adăugată cu motivarea următoare:

“Medierea nu se poate desfăşura fără acordul părţilor.

Se face distincţia între etapa procedurală de soluţionare amiabila prin mediere, care poate fi obligatorie sau facultativa şi medierea propriu-zisă care nu poate fi decât voluntară.

Principiile sunt similare concilierii. Caracterul voluntar al medierii este obligatoriu.

Legea 192/2006 reglementează condiţiile aplicării medierii conform principiilor acesteia si nu se limitează la un singur domeniu (de ex in sistemul judiciar) .

Caracterul voluntar face parte dintre principiile medierii si este un principiu general acceptat, prevăzut inclusiv in documentele europene. Medierea nu poate avea loc decât daca este acceptata de toate părţile.

Medierea este o metoda de rezolvare/soluţionare alternativa a disputelor. Rezolvarea conflictelor este un alt concept.”

Observăm că se face distincţia între cele două etape (numite de noi paşi) arătându-se care dintre acestea pot fi obligatorii.  Prin urmare, referitor la această normă cuprinsă în art. 1 din Lege se vorbeşte de liberul consimţământ al părţilor ca principiu general acceptat ce caracterizează procedura medierii şi nu priveşte niciuna din etapele medierii.

Ca atare, conchidem prin a spune că procedura medierii este una ce rămâne facultativă, părţile având un drept de opţiune în privinţa deciziei de a parcurge procedura medierii.

De lege ferenda, se impune ca pentru viitor, dacă se doreşte ca procedura medierii să devină una obligatorie, să existe prevedere expresă în acest sens.

Dar, iau naştere alte întrebări:

1. Poate fi procedura medierii o procedură obligatorie ce trebuie urmată ca o procedură prealabilă a procesului civil, asemeni procedurii prealabile din contenciosul administrativ?


2. Obligativitatea poate privi doar procedura prealabilă a medierii, aşa cum este stabilită de art. 43 din Lege, sau există posibilitatea ca şi etapa propriu-zisă a procedurii medierii să fie prevăzută de legiuitor ca fiind obligatorie?

Vom încerca să răspundem la aceste întrebări în articolele ce vor urma (II) şi (III).

[1] (1) Este interzisa desfasurarea sedintelor de mediere înainte de încheierea contractului de mediere.

---

[2] Art. 43 alin. (3) ,,Dacă una din părţi refuză în scris, în mod explicit, medierea ori nu răspunde invitaţiei menţionate la alin. (1) sau nu se prezintă de două ori la rând la datele fixate pentru semnarea contractului de mediere, medierea se consideră neacceptată."

[3] Potrivit cu ultimele modificări aduse de Legea 370/2009, publicată în M. Of al României, nr. 831 din 3 decembrie 2009.

<a href="http://www.addtoany.com/bookmark"><img src="http://static.addtoany.com/buttons/share_save_171_16.gif" width="171" height="16" border="0" alt="Share/Save/Bookmark"/></a><script type="text/javascript">a2a_linkname=document.title;a2a_linkurl=location.href; a2a_init('page'); </script>