Incredintare minor prin mediere. Ancheta sociala.

La inceputul lunii martie am scris primul articol pe aceasta tema:  Încredinţare minor prin mediere, la divorţ. Ancheta socială.
Atunci am afirmat pentru prima data ca in cazul in care parintii ajung la un acord privind minorii (exercitarea tuturor drepturilor si obligatiilor), nu mai este necesara ancheta sociala.
Astazi, vin si afirm, cu aceeasi tarie, ca nu este necesara efectuarea anchetei sociale in ipoteza in care parintii incheie un acord de mediere cu privire la incredintarea minorului.
Pe blogul colegei noastre Florentina Costas (mediator si avocat) de la Oradea, a fost publicata o hotarare judecatoreasca in caz de divort.
Cu privire la:

6.3.Validitatea medierii privind încredințarea minorelor . Respectarea interesului superior al minorului.

Analizând acordul de mediere sub aspectul încredințării minorelor instanța constată că înțelegerea intervenită între părți la finalul procedurii de mediere corespunde interesului superior al celor două fiice minore ale cuplului, în vârstă de ___ani, respectiv___ani , acestea fiind la o vârstă fragedă iar mama care a stat mai mult cu ele in timp ce tatăl lucra, fiind mult plecat în deplasare , le poate oferi condiții bune materiale și morale necesare unei dezvoltări armonioase , după cum rezultă din referatul de anchetă socială.

Totodată, față de cele constatate cu ocazia efectuării anchetei sociale, în sensul că nu sunt cunoscute aspecte negative despre nici unul dintre părinți, iar pârâta locuiește cu acestea în locuința conjugală proprietatea soților care este compusă din trei camere și dependințe , oferind condiții optime de trai minorelor, iar veniturile realizate de mamă în calitate de _________ îi permit să asigure minorelor condiții optime de trai se deduce că acordul de mediere va fi benefic copiilor.

6.4. Validitatea medierii privind pensia de întreținere. Respectarea interesului superior al minorului

Acordul de mediere privind pensia de întreținere respectă dispozițiile art. 42 alin. 3 C.fam. coroborat cu art.86 alin.1 și alin.3 C.fam., în baza cărora instanța va dispune acordarea pensiei în favoarea minorelor , începând cu data pronunțării prezentei hotărâri și până la majoratul acestora dar și prevederile art. 94 alin.1 și 3 din Codul familiei cu privire la cuantum care va fi de 30% din veniturile medii lunare nete ale reclamantului , iar în prezent se va raporta la _________pe care îl realizează acum.

6.5. Validitatea medierii privind dreptul reclamantului de a avea legături personale cu minorele. Respectarea interesului superior al minorului.

In ceea ce privește validitatea acordului de mediere cu privire la dreptul reclamantului de a avea legături personale cu minorele , fiicele sale, instanța reține că acest drept este consacrat de legiuitor atât în favoarea părintelui căruia nu i s-a încredințat copilul cât și a minorului, deoarece interesul superior al acestuia reclamă păstrarea unor legături cât mai strânse cu ambii părinți din familia naturală , astfel încât despărțirea părinților să nu fie resimțită de copii pe planul legăturilor personale cu oricare dintre ei.

Dupa cum se poate constata, instanta a cerut efectuarea anchetei sociale.
Mai mult decat atat, instanta "Dispune desfacerea căsătoriei încheiată între părți la data de _____ și trecută în registrul stării civile al Primăriei________sub nr.________prin divorț din culpă comună."
Observatie: nu-mi propun a critica o hotarare judecatoreasca ci doresc numai a semnala anumite chestiuni ce mi se par a fi in neconcordanta cu litera si spiritul legii si  in ideea de a avea si o practica unitara in acest sens.
1. Divortul se pronunta din culpa comuna desi sotii au incheiat un acord cu privire la desfacerea casatoriei? Pare un nonsens.
2. Ancheta sociala. Mai este ea obligatorie? Care este scopul efectuarii anchetei sociale?

Dincolo de faptul ca legiuitorul, prin instituirea anchetei sociale, pleaca de la prezumtia ca parintii sunt incapabili sa hotarasca cu privire la propriii lor copii, in chiar interesul acestora, se continua a se uza de ancheta sociala chiar si in caz de acord al parintilor, fapt ce mi se pare in disonanta cu prevederile Legii medierii.

Potrivit art. 64 din Legea 192/2006 parintii pot conveni, in mod amiabil, asupra urmatoarelor aspecte: "exercitiul drepturilor parintesti, stabilirea domiciliului copiilor, contributia parintilor la întretinerea copiilor...".
Astfel ca, daca legiuitorul, prin norma speciala prevede ca parintii pot conveni asupra acestor aspecte, inseamna ca magistratului nu-i mai ramane decat sa ia act de acordul de mediere, verificand conditiile de fond si forma ale acordului si totodata respectarea interesului superior al copilului.
In acest sens, mai vin cu un alt argument, conferit de Legea 272/2004 privind protectia si promovarea drepturilor copilului care, la art. 31 alin. 1 prevede ca ambii parinti sunt responsabili pentru crestere copiilor lor (in sensul art. 101 Cod. fam.) iar la alin. 3 prevede ca: " in cazul existentei unor neintelegeri intre parinti cu privire la exercitarea drepturilor si indeplinirea obligatiilor parintesti , instanta judecatoreasca, dupa ascultarea ambilor parinti, hotaraste potrivit interesului superior al copilului."
Ori, vin si intreb, daca parintii hotarasc intr-un fel prin acord, stabilind spre exemplu ca minorul va ramane cu mama, instanta va veni si va hotara potrivit anchetei sociale si va da copilul tatalui desi acesta a fost de acord sa fie incredintat mamei? Oare nu este astfel lipsit total de eficienta textul legii medierii, nu este lipsit de eficienta acordul de mediere? Nu apare ca-i suspectam pe parinti ca iau decizii cu rea credinta sau este aceasta o exceptie de la principiul bunei credinte?
In opinia mea, ancheta sociala in cazul acordului partilor nu este necesara.

Ar fi de dorit ca intr-o viitoare reglementare sa se prevada expres acest lucru, mentinerea anchetei fiind astfel nefireasca.
Mai mult decat atat, divortul nu este un handicap. Parintii nu devin incapabili, nu sunt mai putin responsabili privind cresterea copiilor In cazul incetarii casatoriei prin divort. Altfel, nu vom face decat sa adancim traumele care se incearca a fi diminuate prin mediere.

Acesta este rostul medierii in divort: pastrarea bunelor relatii dintre parinti, in respectarea interesului superior al copilului.

3. Dat fiind faptul ca legea medierii tace, judecatorul este pus in fata unei dileme.

In conditiile in care norma speciala tace, mergem la dreptul comun. In cazul de fata, admitem ca dreptul comun este Codul familiei asa cum cred ca a procedat instanta, desi sunt ispitita a considera ca fiind norma comuna dispozitiile cuprinse in articolele 61, 62 si 63, cu atat mai mult cu cat si legiuitorul inca din titlu le considera dispozitii speciale si le aseaza imediat dupa prevederile generale privind medierea in cauzele civile.

Dilema este data de faptul ca ajungand la prevederile Codului familiei, judecatorul trebuie sa dispuna desfacerea casatoriei potrivit art.38 din cod.

- Astfel, desi sotii se invoiesc asupra divortului amiabil, instanta nu poate pronunta hotararea potrivit acordului ambilor soti , avand ca temei art. 38 alin 2 din Codul familiei intrucat codul impune, suplimentar, indeplinirea anumitor conditii, fapt ce duce la ideea ca doar in anumite situatii sotii pot cere desfacerea in mod amiabil a casatoriei, ceea ce ar fi contrar prevederilor art. 64 din Legea 192/2006  (a medierii).

- Neputand pronunta un desfacerea casatoriei pe temeiul mai sus invocat, instantei ii ramana posibilitatea pronuntarii divortului potrivit art. 38 alin 1 din codul familiei, fapt ce da nastere altui paradox, subliniat si mai sus: desii sotii se invoiesc in privinta divortului si a cererilor accesorii divortului, instanta dispune desfacerea casatoriei din culpa sotilor.

Ramane de vazut care va fi sensul ce se va contura in practica judiciara. Personal, voi milita pentru evitarea anchetei sociale si pronuntarea divortului prin acordul partilor, temeiul de drept fiind art. 64 din Legea 192/2006 privind medierea care, in opinia mea abroga implicit conditiile impuse de Codul familiei la art. 38 alin 2, pct. a) si b), cu atat mai mult cu cat efectuarea unei anchete sociale este de natura sa mentina partile in starea de tensiune nefireasca, datorita faptului ca este posibil ca invoiala lor sa fie infirmata de instanta. Ori, unul din scopurile medierii este cel de a da libertate celor ce se afla in conflict sa-si solutioneze in mod amiabil diferendele pentru a reduce cat mai mult starea nefireasca de conflict, factorul timp intr-o situatie conflictuala fiind de natura sa adanceasca conflictul, pe masura ce starea conflictuala se prelungeste. Altfel, in loc sa remediem, mai degraba agravam starea de fapt.

Adaptare, 28 mai 2010:

Va sugerez un articol al dnei judecator Loreley Mirea: Medierea in cauzele civile. Aspecte practice legate de activitatea judecatorului
Articolul abordeaza inclusiv tema avizului din partea autoritatii tutelare.
Intrucat s-au nascut si dezbateri pe aceasta tema, va sugerez sa urmariti si comentariile:

http://www.juridice.ro/109778/medierea-in-cauzele-civile-aspecte-practice-legate-de-activitatea-judecatorului.html#comment-14529
Si pentrul faptul ca pe Juridice.ro nu a fost inca publicat comentariul meu, o voi face acum, aici.
Iata raspunsul meu, privitor la problemele ridicate de dl avocat (la ce bun medierea daca ajungem sa indeplinim tot atatea formalitati ca si in instanta):

Dle avocat,
avand in vedere cele expuse, întrebarile dvoastra sunt justificate.
De aceea, în opinia mea (situandu-ma diferit de opinia d-nei judecător), apreciez ca in cazul medierii avizul autoritatii tutelare nu este obligatoriu.
Argumentele sunt următoarele:

1. Art. 99 și 108 din Codul familiei sunt aplicabile in ipoteza in care părinții NU SE INTELEG cu privire la exercitarea drepturilor părintesti.
Anterior acestor articole, in capitolul intitulat Ocrotirea minorului (Cod Fam), art. 98 alin. 1 statueaza: Măsurile privitoare la persoana și bunurile copiilor se iau de către părinți, de comun acord.” Prin urmare, este necesar avizul (ancheta socială) din partea Autorității tutelare numai in cazul cand părinții nu reusesc sa se inteleaga.
Acest aviz nu este necesar, in opinia mea, nici instantei nici mediatorului, atunci cand parintii hotarasc, de comun acord, asupra tuturor aspectelor ce privesc minorii.

2. in ipoteza in care fie mediatorul fie instanta cer avizul din partea autoritatii tutelare, prin aceasta se incalcă principiul bunei credinte, după cum și d-na judecator apreciază (”Totusi, consideram ca o asemenea informare este justificata doar daca exista unele suspiciuni sau indicii clare ca interesul superior al minorului ar fi periclitat prin intelegerea partilor, in caz contrar impunandu-se respectarea principiului bunei credinte.”).
Pe cale de consecintă, și observând textul Legii medierii cu privire la respectarea interesului superior al copilului, apreciez că mediatorul are numai obligația de a sesiza autoritatea tutelară (în cazul expres prevazut de lege) și, ori de cate ori va aprecia ca fiind necesar, fa refuza, motivat, solutionarea prin mediere a neintelegerilor parintilor cu privire la minori. (art. 65 si 66 din Lege 192/2006).
Imi ingadui a face si o observatie: chiar daca inainte de a apela la mediator părintii nu se inteleg asupra modului in care vor exercita, după divort, drepturile parintesti si cum isi vor asuma obligatiile, rostul medierii este de a ajunge la o intelegere in acest sens.

3. Tinand cont de faptul ca mediatorul, in procedura medierii, este el insusi obligat sa vegheze la respectarea interesului superior al copilului, prin solicitarea avizului din partea autorității tutelare, instanța va încălca nu doar buna credinta a parintilor ci si pe cea a mediatorului.

4. Menținand în practica judiciară solicitarea avizului (anchetei sociale) din partea autoritatii tutelare, chiar și atunci când părinții se înțeleg, rămânem tributari unei concepții îvechite potrivit cu care, divortul este un handicap iar părintii, in astfel de situații, devin incapabili sa hotarasca singuri cu privire la propriii copii.

In loc de concluzii, formulez următoarele întrebari:
Care mai este rostul avizului, anchetei sociale? Ajută instanța sa ia o hotarare impotriva acordului partilor? Va lua instanta o alta hotarare decat cea luata de parti prin acordul de mediere?
In opinia mea, pot exista, dar în mod exceptional, situații in care sa scape ochiului mediatorului tendinta partilor de fraudare a intereselor minorilor insă, doar exceptional. Altfel, prin reducere la absurd, ar trebui sa acceptam fie ca mediatorii nu sunt pregătiti sa vegheze asupra interesului superior al minorului, fie ca sunt de rea credinta.
Atunci, pe buna dreptate, multi se vor intreba, ca si dl avocat: la ce bun medierea, in astfel de ipoteze?
Desigur, ca mediator, as raspunde ca sunt multe alte beneficii de care se pot bucura cei ce apeleaza la mediere, inclusiv in cazurile in care nu se incheie un acord insa, nu pot fi convingatoare in ipoteza in care partile vadmai degraba o ingreunare a procedurii prin mediere si nu o scurtare a timpului si o diminuare efectiva a costurilor si a timpului petrecut in mod normal in instanta.

Astfel, in opinia mea, consider ca este excesiva o astfel de cerinta din partea instantei, menita mai degraba sa descurajeze parintii in luarea deciziilor care ar trebui sa-i priveasca.

Dar, ca sa raspund si intrebarilor d-lui avocat, din practica de pana acum, chiar si in aceasta ipoteza, timpul petrecut in instanta se scurteaza. În ceea ce priveste costurile, depinde de parti cum aleg sa rezolve aceasta situatie. Daca partile se adreseaza direct unui mediator, singurele costuri sunt cele privind onorariul mediatorului deoarece, atunci cand partile se inteleg, acestea pot cere restituirea taxei judiciare de timbru ce a fost platita pentru investirea instantei.