Postări
Deseori, în practică, s-a pus problema valabilității acordului de mediere încheiat în fața mediatorului, a forței probante a acestuia, în circuitul actelor civile. Nu de puține ori a fost formulată întrebarea: Mai este necesară autentificarea notarială a acordului de mediere sau încuviințarea instanței? Prin articolul de față ne propunem să răspundem acestor preocupări. După cum vom vedea, acordul de mediere nu trebuie, în mod obligatoriu să fie supus autentificării notariale sau încuviințării instanței decât în anumite cazuri, expres prevăzute de lege sau când părțile, de comun acord, doresc acest lucru.
Potrivit Legii 192/2006 privind medierea și organizarea profesiei de mediator, acordul de mediere are puterea unui înscris sub semnătură privată, acordul de mediere având consacrarea legală în articolele 58 și 59, așa cum acestea au fost modificate prin Legea 370/2009.
După cum este prevăzut și în art. 56 alin. 1 la pct. a, medierea se finalizează prin ajungerea la un acord prin care părțile decid să pună capăt conflictului dintre ele, în condițiile stabilite de părți și conținute de acest acord.
Potrivit textelor de lege mai sus invocate, când partile aflate în conflict au ajuns la o întelegere, se poate redacta un acord scris, ce va cuprinde toate clauzele consimțite de acestea. De regulă, acordul este redactat de către mediator, cu excepţia situaţiilor în care părţile şi mediatorul convin altfel.[1]
Prin urmare, în urma negocierilor ce au avut loc pe parcursul ședințelor de mediere, părțile adoptă o soluție reciproc avantajoasă, în condițiile ce au fost stabilite de comun acord. Astfel, toate aceste condiții vor alcătui conținutul înțelegerii la care părțile ajung în urma medierii, sub forma clauzelor acordului de mediere.
Acordul mediere, potrivit legii, nu trebuie să îmbrace în toate cazurile, în mod obligatoriu, forma scrisă, pentru a fi valabil. Justificarea este dată de faptul că, nu de puține ori, conflictul supus medierii nu are o natură contractuală. Astfel, în multe cazuri, acordul nu este aplicabil după cum pot exista situații în care pate constitui un motiv de respingere a medierii. Spre exemplu, în disputele de la locul de muncă (cele necontractuale), în cele intraorganizaţionale (ex: între departamente), interculturale, în disputele din şcoală (elev-elev, profesor-elev) este suficient un angajament verbal al părților, un acord scris nefiind aplicabil. De asemenea, pot fi situații în care se mediază conflicte de familie dintre rude apropiate (între părinți și copii, spre exemplu) între care o înțelegere scrisă este mai greu de acceptat, datorită naturii relației dintre aceste părți.
Nu de puține ori însă, este necesar a fi încheiat un acord scris. În această ipoteză, înțelegerea părților va îmbrăca forma scrisă, de regulă, mediatorul fiind cel ce va redacta acordul de mediere. Totuși, este necesar să subliniem faptul că mediatorul nu poate hotărî care este conținutul acordului dintre părți, potrivit art. 4 alin. 2 din Legea 192/2006, dispoziție întărită prin norma cuprinsă în textul art. 50 alin. 3. din aceeași Lege, astfel că părțile sunt libere să redacteze ele însele acordul de mediere, mediatorul nefiind parte în acest contract.
Natura juridică a acordului de mediere. Valabilitatea actului întocmit de mediator.
Deși legea nu prevede expres acest lucru, în literatura de specialitate se afirmă faptul că acordul de mediere este un contract încheiat în condițiile art. 942 Cod civil (cu unele excepții, după cum arătam mai sus), o convenție care, pe tărâm probator, are valoarea unui înscris sub semnătură privată[2], potrivit art. 58, alin. 1, teza ultimă. Prin acest text se conferă acordului natura juridică a unui contract ce trebuie să îndeplinească toate condițiile generale de valabilitate ale unei convenții. În plus, este posibil ca în urma medierii să se poată încheia un contract numit, situație în care este necesar a fi îndeplinite și alte condiții de fond și formă, impuse de lege.
Astfel că, în acest sens, potrivit art. 59, acordul de mediere va putea fi supus autentificării notarului public ori, după caz, încuviinţării instanţei de judecată[3]. După cum reiese și din redactarea acestui text de lege, acordul nu trebuie supus, în mod obligatoriu, controlului de legalitate al notarului public sau al instanței de judecată. Acest fapt este lăsat la latitudinea părților. Fiind un înscris sub semnătură privată, va fi necesar ca acordul să îndeplinească doar condițiile generale de fond ale oricărui alt contract.
Totodată, subliniind faptul că mediatorul, în multe dintre situații nu este jurist, în ceea ce privește legalitatea acordului, menționăm că mediatorul are numai obligația de a îndruma părțile în condițiile art. 59 din Lege. Prin urmare, mediatorul nu poartă răspunderea legalității acordului de mediere. De aceea, în aceste situații, se va putea cere o consiliere juridică în vederea întocmirii acordului sau părțile pot supune acordul, în vederea controlului de legalitate, fie instanței, fie notarului, după caz. Desigur că nimic nu oprește un birou de mediere să ofere consultanță juridică, încheind în acest sens un contract de colaborare cu un jurist, cabinet de avocat, etc.
Totuși, în acele situații în care părțile aleg un mediator care are și pregătire juridică, luând în considerare și acest aspect privind pregătirea (alegerea devenind intuitu personae) apreciem că în această ipoteză mediatorul va putea da sfaturi pertinente părților cu privire la întocmirea acordului de mediere, angajându-și astfel și răspunderea.
Un rol important, atât în privința redactării acordului cât și în ceea ce privește condițiile ce trebuiesc îndeplinite pentru încheierea unei înțelegeri valabile, îl au avocații participanți la mediere care asistă părțile sau chiar le reprezintă, preîntâmpinând astfel strecurarea unor erori de natură să dea naștere altor conflicte între părți.[4]
Astfel, acordul de mediere, sub aspectul valabilității sale, va trebui să îndeplinească toate condițiile generale și de fond ale oricărei convenții, cu privire la capacitatea părților, obiectul acordului, consimțământul părților și cauza (scopul) încheierii acorului de mediere.
Prin urmare, pentru întocmirea valabilă a acordului de mediere, mediatorul va urmări îndeplinirea tuturor acestor condiții enumerate mai sus și impuse de lege tuturor convențiilor.
Ca atare, conținutul acordului, diferit de la o mediere la alta, va trebui să conțină datele de identificare ale părților, obiectul înțelegerii – conflictul asupra căruia se încheie acordul (după caz, litigiul supus medierii), clauzele asupra cărora părțile au convenit și dacă acordul stinge conflictul în totalitate sau numai parțial. De asemenea, este bine ca în acord să fie prevăzută întinderea obligațiilor asumate de părți, ca și termenele în care acestea se obligă.
Înscrisul ce conține înțelegerea părților va fi semnat în mod obligatoriu de părțile conflictului. Mediatorul, nemaifiind parte în acest contract[5], nu va semna acordul de mediere intervenit între părți, el având numai obligația consemnării înțelegerii în procesul-verbal. Prin urmare, chiar și în ipoteza în care acordul va fi redactat de către mediator, acesta nu va semna acordul de mediere. În acest din urmă caz el va putea menționa, la final, faptul că acordul este întocmit de către mediator, menționând totodată și datele sale de identificare.
În ceea ce-l privește pe mediator, în redactarea acordului, acesta are numai o obligație de diligență, prin prisma faptului că este cel mai în măsură să rezume corect înțelegerile ce au intervenit între părți pe parcursul medierii și să nu piardă din vedere aspecte importante ale înțelegerii. Această obligație a mediatorului izvorăște din faptul că scopul medierii este de a se încheia un acord temeinic și de durată, mediatorului revenindu-i astfel un rol esențial. Astfel, mediatorul are obligația, atunci când acordul este redactat de el, ca înțelegerile părților să fie clar exprimate, pentru a nu da naștere altor posibile conflicte, eventual să pună în discuția părților și să insereze în acord modalitățile de interpretare a clauzelor contractului. De asemenea, are obligația să se convingă asupra faptului că părțile nu au nicio îndoială cu privire la clauzele stipulate.
Totodată, potrivit Legii, ”Înțelegerea părților nu trebuie să cuprindă prevederi care aduc atingere legii si ordinii publice, dispozițiile art. 2 fiind aplicabile.”[6]. Prin această dispoziție, legiuitorul reiterează libertatea părților de a conveni asupra drepturilor lor iar în acest sens acordul de mediere trebuie să se supună condițiilor generale de validitate a contractelor, respectând totodată dispozițiile art. 2 din Lege.
Data încheierii acordului de mediere, potrivit art. 1182 Cod. civil, nu va fi opozabilă terților încă din momentul în acre a fost menționată în procesul-verbal deoarece, potrivit opiniilor exprimate în literatura de specialitate[7], mediatorul nu este funcționar public. Totuși, acordul de mediere va primi dată certă în momentul autentificării lui de către notarul public sau în momentul în care a fost supus încuviințării instanței. De asemenea, acordul de mediere va putea primi dată certă și de către avocatul care asistă părțile sau le reprezintă, având acaestă competență în calitate de avocat[8].
Dat fiind faptul că legiuitorul a dat acordului valoarea unui înscris sub semnătură privată, pe lângă condițiile generale ce trebuiesc îndeplinite pentru încheierea valabilă a acordului de mediere, în situațiile expres prevăzute de lege, mai este necesară îndeplinirea și a unor condiții specifice acestui înscris. Astfel, pe lângă semnătura părților de la care provine, este necesar a fi îndeplinită condiția multiplului exemplar în contractele sinalagmatice și mențiunea, pe fiecare exemplar, a numărului de exemplare întocmite.[9] De asemenea, dacă acordul are drept obiect plata unei sume de bani, trebuie îndeplinită condiția scrierii în întregime a înscrisului ori a utilizării formulei ”bun și aprobat”[10] înainte de semnătură[11].
Totuși, în anumite situații mai restrânse, pentru valabilitatea anumitor convenții, legiuitorul prevede expres îndeplinirea și a unor condiții de formă.
Spre exemplu, dacă, potrivit art. 59 din Lege, părțile au libertatea de a decide în ceea ce privește autentificarea acordului sau încuviințarea lui de către instanță, după caz, în ipoteza în care, prin acordul de mediere se transferă un drept de proprietate, părțile nu mai au această posibilitate.
În cazul în care conflictul mediat vizează transferul dreptului de proprietate privată privind bunurile imobile, părţile vor prezenta acordul redactat de către mediator notarului public sau instanţei de judecată pentru îndeplinirea condiţiilor de fond şi de formă impuse de lege. În această ipoteză, legiuitorul obligă părțile, sub sancțiunea nulității absolute a acordului încheiat[12], fie să revină în instanță (pentru încuviințarea acordului și pentru ca instanța să ia măsurile necesare în vederea îndeplinirii condițiilor de fond și formă impuse de lege), fie să se adreseze notarului public (pentru controlul de legalitate și îndeplinirea acelorași condiții impuse de lege).
De asemenea, aceeași procedură impusă anterior va fi respectată ori de câte ori legea impune, sub sancțiunea nulității, îndeplinirea unor condiţii de fond şi formă. Totodată, în acele situații în care legea cere îndeplinirea unor condiții de publicitate, fiind vorba de bunuri imobile, revine instanței, respectiv notarului public, obligația de a solicita înscrierea hotărârii judecătoreşti, respectiv a contractului autentificat în Cartea Funciară, potrivit alineatelor 5 și 6, cuprinse în art. 58 din Lege.
Ca atare, în funcție de obiectul litigiului, acordul de mediere va îmbrăca forma (scrisă ori autentică) și va îndeplini condițiile generale de fond impuse de lege.
Astfel, atunci când legea nu impune condiția formei autentice, părțile nu vor fi obligate nici să revină în instanță pentru obținerea hotărârii de expedient nici să ceară notarului public autentificarea acordului de mediere.
Desigur, pentru a avea o forță probantă mai mare, părțile pot cere instanței să dea hotărârea de expedient prin care părțile sting litigiul dintre ele sau, după caz, pot cere notarului public să autentifice acordul încheiat.
Când va fi supus acordul de mediere încuviințării instanței și când se va putea cere autentificarea notarială?
Pentru a ști când va putea fi supus acordul de mediere încuviințării instanței și când pot cere părțile autentificarea acordului, art. 59 din Legea 192/2006 face trimiterea la dispozițiile art. 63 din aceeași Lege.
Astfel, din formularea celor două articole, reiese faptul că se poate cere încuviințarea instanței de judecată numai în acele situații în care părțile încheie un acord de mediere asupra unui conflict ce a fost dedus judecății.
Prin urmare, dacă prin mediere se soluționează un conflict înainte de a fi dedus judecății, părțile nu se pot adresa instanței în vederea încuviințării acordului. Așa cum arătam anterior, părțile nu pot cere instanței încuviințarea unui acord parțial, în ipoteza în care părțile se adresează ulterior instanței, după finalizarea procedurii de mediere, după cum reiese din interpretarea textelor de lege incidente.
Totuși, această interpretare ni se pare excesivă, pentru următoarele considerente. Prin încheierea unei înțelegeri parțiale, în cele mai multe dintre cazuri, părțile vor fi nevoite să urmeze atât procedura judiciară cât și pe cea notarială. Pentru acordul deja încheiat se vor adresa unui notariat public în vederea autentificării acordului iar pentru aspectele rămase nesoluționate se vor adresa instanței. Prin prisma celui pus în situația să aleagă între procedura judiciară și cea a medierii, având în vedere și această perspectivă, apreciem că alegerea va fi făcută în favoarea celei judiciare, nu pentru că este mai ușoară ci pentru că este mai ușor de urmat. Astfel, în condițiile în care nu există obligativitatea recurgerii la mediere, este posibil ca acesta să constituie un motiv de refuz, din partea celor aflați în conflict, în a urma procedura medierii, ceea ce vine în contradicție cu voința legiuitorului, de a oferi o cale rapidă, eficientă și eficace, ca alternativă la cea judiciară.[13]
Prin urmare, în considerarea celor mai sus arătate și ținând cont și de faptul că Legea medierii nu conține o prevedere contrară, apreciem că părțile pot învesti instanța în vederea soluționării conflictului lor (sub aspectele rămase în divergență), cerând totodată instanței să pronunțe o hotărâre de expedient pentru acea parte deja soluționată a conflictului. În caz contrar, în timp este posibil să observăm că, și pentru aceste motive, părțile se vor adresa mai întâi instanței și doar ulterior vor urma procedura medierii, având în vedere beneficiile conferite de lege în aceste situații[14].
De lege ferenda, pentru asigurarea unei practici unitare, se impune inserarea unei dispoziții prin care părțile ce au solutionat numai în parte conflictul dintre ele, inaintea declanșării unui proces, să poată cere instanței să pronunțe o hotărâre de expedient cu privire la acordul parțial încheiat.
În situația în care părțile unui diferend recurg inițial la procedura medierii și pun astfel capăt conflictului dintre ele, părțile vor avea la îndemână numai procedura notarială, pentru obținerea autentificării acordului dintre ele.
Totuși, părțile nu sunt obligate să urmeze procedura în instanță ori pe cea notarială. Din formularea textului art. 59, înţelegerea părţilor poate fi supusă autentificării notarului public ori, după caz, încuviinţării instanţei de judecată, decât în ipoteza în care părțile doresc acest lucru ori în ipoteza prevăzută de art. 58, alineatele 4, 5 și 6.
Astfel, dacă legea nu impune îndeplinirea anumitor condiții de fond și formă pentru încheierea valabilă a unui contract, părțile nu pot fi obligate să parcurgă o procedură sau alta, urmând a încheia acordul sub forma unui înscris sub semnătură privată, îndeplinind condițiile legale generale de valabilitate și pe cele specifice înscrisului sub semnătură privată, de la caz la caz, fără îndeplinirea altor formalități.[15]
Prin urmare, nici în ipoteza în care părțile sting un litigiu pe calea medierii, acestea nu pot fi obligate să revină în instanță însă, în aceste cazuri, mediatorului îi revine obligația de a comunica instanței procesul-verbal, potrivit art. 61 alin. 2, acesta fiind un alt motiv pentru care apreciem că legiuitorul a prevăzut această obligație în sarcina mediatorului.
Totuși, pe măsură ce vor fi tot mai cunoscute dispozițiile legii medierii, având totodată în vedere și faptul că în procedura notarială costurile vor fi mai mari decât dacă părțile apelează mai întâi la instanță, în timp este posibil să asistăm la un fenomen contrar celui dorit de legiuitor: părțile vor apela în cele mai multe cazuri la instanță, urmând apoi a soluționa litigiul pe calea medierii, pentru a beneficia și de restituirea taxei judiciare de timbru, eliminând astfel costurile din procedura notarială.
Mediator autorizat, Colegiul Mediatorilor
Alte articole:
Acordul de mediere. Contractul de mediere. Modele.
Diferența dintre Contractul de mediere și Acordul de mediere.
[1] Art. 58 alin. 1 din legea 192/2006.
[2] Despre actele sub semnătură privată – de la art. 1176 până la art. 1186 din Codul civil.
[3] Potrivit art. 59 din Legea 192/2006, ”Înţelegerea părţilor poate fi supusă autentificării notarului public ori, după caz, încuviinţării instanţei de judecată, în condiţiile prevăzute la art. 63.”.
[4] F.G. Păncescu, Legea medierii – Comentariu pe articole, Editura C.H. BECK, Bucureşti, 2008, p. 182.
[5] Diferit de contractul de mediere, unde mediatorul este parte.
[6] Art. 58 alin. 2.
[7] F.G. Păncescu, op. cit., p. 182 și urm.
[8] Dată certă înscrisului mai pot da funcționarii ublici, personalul misiunilor diplomatice și consulare.
[9] Potrivit art. 1179 Cod civil.
[10] Conform art. 1180 Cod civil.
[11] A se vedea V.M. Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă. Teoria generală, Editura Naţional, Bucureşti, 1996.Vol I, p. 269 și 270.
[12] Potrivit art. 58 alin. 4 din Legea 192/2006.
[13] A se vedea Expunerea de motive privind proiectul de modificare a Legii 192/2006 (proiect devenit Legea 370/2009), http://webapp.senat.ro/pdf/09L223EM.pdf
[14] În aczul litigiilor mediate: pronunțarea hotărârii de expedient (atât în cazul soluționării totale a conflictului cât și în cazul soluționării parțiale), eliminarea costurilor notariale, restituirea taxei judiciare de timbru.
[15] Supra, ”Natura juridică a acordului de mediere”.
