Divortul si custodia comuna efectiva.

Divorce and Joint Physical Custody | Divorce Cures.

„One of the more complicated aspects of divorce issues to think through is the concept of what is called ‘Joint Physical Custody.’ In it’s most basic sense, with joint physical custody both parents are considered custodial parents, and have virtually equal rights over the child/children.

This can also be a very tricky thing to work out, as in essence, the child is being shared between the parents. This can create great strain on the child, and should be handled with great care. It is easy for children in these situations to truly feel torn between two worlds. It’s a child’s natural instinct to want to please both parents, but this can be mentally exhausting.

After Divorce – Limit the amount of stress on the child

It is good for parents to work hard to eliminate any mental and emotional stress for the child regarding this. Don’t allow the child to take sides, or to pit the child against the other parent. This will only create more unneeded strain and keep the child from being able to grow to a more functional part of society.

Legally, joint physical custody involves a few complicated issues. The parents are given, in most cases, a court ordered custody schedule. This being given by the court aids in elimination of further fights and arguments. Sometimes these are referred to as parenting schedules or plans.

After Divorce -Joint Physical Custody Means Equal Rights For the Parents

You won’t hear the term ‘visitation’ in the case of joint physical custody, as both parents have basically equal rights. Both parents are allowed, and often required by the court to be involved in, and have access to information about the child’s needs and goings on. Education records and choices, health issues, and all other major impacting decisions will be handled by both parents for the child’s well being.

Keep a cool head when discussing these things. Parents, remember that these decisions are now about the child and the child alone. It could be easy to fall back into some of the same old fights and arguments when discussing joint issues. If you can maintain a cool head  after the divorce and and have the help of some loving friends, this can all be worked out for the child’s good.”

Sursa: http://www.divorcecures.com

O problema legată de custodia comună efectivă se va pune cât de curând și la noi. Avem deja pronunțate hotărâri judecătorești prin care părinții au stabilit exercitarea custodiei în comun, hotărâri ce au mers până la a stabili si domiciliul minorului în mod egal.

Incă lucrurile nu sunt foarte clare la noi. Uneori se merge pe ideea stabilirii domiciliului jumătate din timpul unui an la unul din parinti, cealaltă jumătate de timp, la celălalt părinte. Pot fi situații în care minorii se simt foarte bine și așa insă, trebuie să fie avută în vedere și probabilitatea ca pentru unii dintre copii să fie foarte greu. Prin urmare, fiecare situație în parte trebuie analizată și găăsite soluțiile ținând cont de copii în primul rând. Mai mult, dacă au o vârstă mai mare de 10, copiii pot fi prezenți în mediere atunci când se discută despre lucruri ce-i privesc.

Așa cum se recomandă părinților și prin articolul de mai sus, aceștia trebuie să aibă în vedere, întâi de toate,  interesul copilului, să încerce să provoace cât mai puțin stre. De aceea, în mediere, sprijinim părinții și-i încurajăm să găsescă soluții favorabile în primul rând pentru copii, chiar dacă  pentru părinți poate constitui un efort supimentar.

Deja am început să vorbim de un Plan parental pe care îl putem folosi în mediere pentru a ușura discuțiile și pentru a-i ajuta pe părinți să găsească cele mai bune soluții.

Un astfel de Plan Parental a fost propus și mediatorilor de către Asociația Română Pentru Custodie Comună - ARPCC

Divorțul prin acordul soților pe cale judiciară –art. 374 din Noul Cod civil

După cum arătam în articolul anterior, Noul Cod civil reglementează divorțul prin acordul soților.

Începând cu 1 octombrie, soții au la dispoziție trei căi de soluționare a divorțului pe cale amiabilă și anume:

1. Divorțul pe cale judiciară;

2. Divorțul pe cale administrativă;

3. Divorțul pe cale notarială.

 Divorțul prin acordul soților pe cale judiciară.

Această  modalitate de încetare a căsătoriei se realizează pe cale judiciară indiferent dacă soții au sau nu copii din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptați.

Art. 374 din Noul Cod civil reglementează condițiile divorțului prin acordul soților pe cale judiciară. Diferit  de vechea reglementare, divorțul prin acordul soților poate fi pronunțat indiferent de durata căsătoriei. De asemenea, nu are importanță dacă din căsătorie au rezultat minori sau nu.

Daca unul dintre soti este pus sub interdicție, divorțul prin acordul soților nu poate fi admis.

Procedura de soluționare pe cale judiciară.

1. Când soții sunt de acord cu privire la desfacerea căsătoriei și a tuturor aspectelor accesorii cum este cazul incredințării minorului, stabilirea domiciliului acestuia, contribuția părinților privind creșterea și educarea minorilor și a altor aspecte obligatorii de soluționat odată cu divorțul, soții pot redacta împreună o cerere prin care solicită instanței desfacerea căsătoriei și să încuviințeze înțelegerea soților ce va fi atașată cererii. Pățile pot include în cuprinsul cererii înțelegerea la care au ajuns înainte de a se adresa instanței.

2. Dacă soții mai au divergențe nesoluționate, pot apela la procedura medierii în vederea ajungerii la un acord, astfel încât aceștia să poată păstra bunele relații ulterioare, acest aspect fiind mai important în cazurile în care există și minori. Astfel, cu sprijinul unui mediator, soții pot încheia un acord de mediere pe care să-l atașeze cererii de divorț. Insă, nimic nu oprește soții ca mai întâi să depună cererea de divorț și mai apoi să încheie acordul de mediere.

La acest punct aș adauga o recomandare. Atunci cand mediatorul apreciază ca poate fi benefic atat pentru parinti cat si pentru minori, dupa o discutie prealabila cu parintii, la o parte din sedinta de mediere pot participa si copiii care au implinit varsta de 10 ani.

3. După depunerea acordului, instanța este obligata sa verifice existenta consimtamantului liber si neviciat al fiecarui sot. De asemenea, instanța are obligația de a verifica respectarea interesului superior al copilului. In acest sens, poate cere efectuarea raortului de anchetă socială și poate asculta copilul.

4. Dacă acordul de mediere se depune după sesizarea isntanței, odată cu cordul de mediere soții pot depune și cererea de restituire a taxei de timbru. Restituirea taxei de timbru se poate obține și separat, in termen de un an de zile de la pronunțarea hotarârii de consfințire a acordului de mediere.

5. Odată îndeplinită procedura, instanța încuviințează acordul de mediere și pronunță desfacerea căsătoriei în condițiile cerute de soți, potrivit celor inscrise in acord.

6. Instanța competentă este este cea de la locul încheierii căsătoriei sau ultimei locuințe comune a soților.

Acordul soților trebuie să cuprindă mențiuni cu privire la:

-         Numele de familie pe care să-l poarte după divorț;

-        Exercitarea autorității părintești (de către ambii părinți);

-        Stabilirea locuinței copiilor după divorț;

-        Modalitatea de păstrare a legăturilor personale dintre părintele separat și fiecare dintre copii;

-        Stabilirea contribuției părinților la cheltuielile de creștere, educare, învățătură și pregătire profesională a copiilor.

-     După caz, acordul poate cuprinde și modalitatea de partajare a bunurilor comune.

Apelarea la mediere nu este obligatorie însă ea conferă câteva avantaje.

- In condițiile legii, procedura este mai rapidă.

- Nu mai este necesară  administrarea de probe prin care să dovedească cine este vinovat de destrămarea căsniciei.

- Taxa de timbru se restituie. După cum știm deja, pentru a încuraja părțile să apeleze la mediere, statul restituie taxa de timbru (care de multe ori este consistentă, spre exemplu de 3% la partaj) în totalitate și nuami dacă părțile încheie un acord de mediere.

- Soții sunt cei ce hotărăsc asupra tuturor aspectelor divorțului și beneficiază sprijinul unui mediator în cndiții de confidențialitate, diferit de instanță cand sedintele sunt publice.

În zilele următoare vom aborda și celelalte proceduri.

Mai puteti lectura pe aceeași temă și Divortul prin acordul partilor in noul Cod civil

Lansare Amiabil TV « Juridice.ro

Lansare Amiabil TV « Juridice.ro.

S-a lansat online Amiabil TV. Potrivit lui Zeno Sustac, coordonatorul proiectului, coordonator al sectiunii dedicate medierii de pe JURIDICE.ro, Amiabil TV isi propune sa realizeze o mediatizare in randul publicului larg a tuturor metodelor alternative la Justitie pe care acesta le are la dispozitie in acest moment in Romania.

Zeno Sustac: “Fideli crezului nostru de a promova solutii cat mai avantajoase pentru justitiabili si potentialii justitiabili, ne vom indrepta intreaga noastra atentie catre variantele amiabile de rezolvare a disputelor. Vom oglindi in materialele noastre lumi paralele sau conexe lumii justitiei in care medierea disputelor si negocierea solutiilor  vor ocupa un loc central.

Si lumea juridica va avea un loc binedefinit in cadrul Amiabil TV, parteneriatul cu portalul JURIDICE.ro contribuind la realizarea acestui deziderat. Domeniul avocaturii de business in care solutiile pot fi negociate si cel al consultantei intr-o arie larga de domenii in care medierea poate fi aplicata, vor constitui o preocupare continua a echipei Amiabil TV. Segmentul de business, aflat mereu in cautare de solutii profitabile, va fi acoperit cu sprijinul Scolii Romane de Afaceri din cadrul Camerei de Comert si Industrie a Romaniei.

Fiind prima televiziune online din Romania pe segmentul Alternative Dispute Resolution, ne propunem sa contribuim la disiparea spiritului conflictual al consumatorului de Justitie, manifestat printr-o abordare eminamente litigioasa a majoritatii disputelor.  Dezideratul nostru este acela de a pune la dispozitia publicului informatii despre cele mai avantajoase cai la care poate recurge in scopul satisfacerii propriilor interese  in mod durabil si eficient.”

Acordul de mediere - autentificare notariala sau incuviintare din partea instantei?

Deseori, în practică, s-a pus problema valabilității acordului de mediere încheiat în fața mediatorului, a forței probante a acestuia, în circuitul actelor civile. Nu de puține ori a fost formulată întrebarea: Mai este necesară autentificarea notarială a acordului de mediere sau încuviințarea instanței? Prin articolul de față ne propunem să răspundem acestor preocupări. După cum vom vedea, acordul de mediere nu trebuie, în mod obligatoriu să fie supus autentificării notariale sau încuviințării instanței decât în anumite cazuri, expres prevăzute de lege sau când părțile, de comun acord, doresc acest lucru.

Potrivit Legii 192/2006 privind medierea și organizarea profesiei de mediator, acordul de mediere are puterea unui înscris sub semnătură privată, acordul de mediere având consacrarea legală în articolele 58 și 59, așa cum acestea au fost modificate prin Legea 370/2009.

După cum este prevăzut și în art. 56 alin. 1 la pct. a, medierea se finalizează prin ajungerea la un acord prin care părțile decid să pună capăt conflictului dintre ele, în condițiile stabilite de părți și conținute de acest acord.

Potrivit textelor de lege mai sus invocate, când partile aflate în conflict au ajuns la o întelegere, se poate redacta un acord scris, ce va cuprinde toate clauzele consimțite de acestea. De regulă, acordul este redactat de către mediator, cu excepţia situaţiilor în care părţile şi mediatorul  convin altfel.^[1]

Prin urmare, în urma negocierilor ce au avut loc pe parcursul ședințelor de mediere, părțile adoptă o soluție reciproc avantajoasă, în condițiile ce au fost stabilite de comun acord. Astfel, toate aceste condiții vor alcătui conținutul înțelegerii la care părțile ajung în urma medierii, sub forma clauzelor acordului de mediere.

Acordul mediere, potrivit legii, nu trebuie să  îmbrace în toate cazurile, în mod obligatoriu, forma scrisă, pentru a fi valabil. Justificarea este dată de faptul că, nu de puține ori, conflictul supus medierii nu are o natură contractuală. Astfel, în multe cazuri, acordul nu este aplicabil după cum pot exista situații în care pate constitui un motiv de respingere a medierii. Spre exemplu, în disputele de la locul de muncă (cele necontractuale), în cele  intraorganizaţionale (ex: între departamente), interculturale, în disputele din şcoală (elev-elev, profesor-elev) este suficient un angajament verbal al părților, un acord scris nefiind aplicabil. De asemenea, pot fi situații în care se mediază conflicte de familie dintre rude apropiate (între părinți și copii, spre exemplu) între care o înțelegere scrisă este mai greu de acceptat, datorită naturii relației dintre aceste părți.

Nu de puține ori însă, este necesar a fi încheiat un acord scris. În această ipoteză, înțelegerea părților va îmbrăca forma scrisă, de regulă, mediatorul fiind cel ce va redacta acordul de mediere. Totuși, este necesar să subliniem faptul că mediatorul nu poate hotărî care este conținutul acordului dintre părți, potrivit art. 4 alin. 2 din Legea 192/2006, dispoziție întărită prin norma cuprinsă în textul art. 50 alin. 3. din aceeași Lege, astfel că părțile sunt libere să redacteze ele însele acordul de mediere, mediatorul nefiind parte în acest contract.

Natura juridică a acordului de mediere. Valabilitatea actului întocmit de mediator.

Deși legea nu prevede expres acest lucru, în literatura de specialitate se afirmă faptul că acordul de mediere este un contract încheiat în condițiile art. 942 Cod civil (cu unele excepții, după cum arătam mai sus), o convenție care, pe tărâm probator, are valoarea unui înscris sub semnătură privată[2], potrivit art. 58, alin. 1, teza ultimă. Prin acest text se conferă acordului natura juridică a unui contract ce trebuie să îndeplinească toate condițiile generale de valabilitate ale unei convenții. În plus, este posibil ca în urma medierii să se poată  încheia un contract numit, situație în care este necesar a fi îndeplinite și alte condiții de fond și formă, impuse de lege.

Astfel că, în acest sens, potrivit art. 59, acordul de mediere va putea fi supus autentificării notarului public ori, după caz, încuviinţării instanţei de judecată[3]. După cum reiese și din redactarea acestui text de lege, acordul nu trebuie supus, în mod obligatoriu, controlului de legalitate al notarului public sau al instanței de judecată. Acest fapt este lăsat la latitudinea părților. Fiind un înscris sub semnătură privată, va fi necesar ca acordul să îndeplinească doar condițiile generale de fond ale oricărui alt contract.

Totodată, subliniind faptul că mediatorul, în multe dintre situații nu este jurist, în ceea ce privește legalitatea acordului, menționăm că mediatorul are numai obligația de a îndruma părțile în condițiile art. 59 din Lege. Prin urmare, mediatorul nu poartă răspunderea legalității acordului de mediere. De aceea, în aceste situații, se va putea cere o consiliere juridică în vederea întocmirii acordului sau părțile pot supune acordul, în vederea controlului de legalitate, fie instanței, fie notarului, după caz. Desigur că nimic nu oprește un birou de mediere să ofere consultanță juridică, încheind în acest sens un contract de colaborare cu un jurist, cabinet de avocat, etc.

Totuși, în acele situații în care părțile aleg un mediator care are și pregătire juridică, luând în considerare și acest aspect privind pregătirea (alegerea devenind intuitu personae)  apreciem că în această ipoteză mediatorul va putea da sfaturi pertinente părților cu privire la întocmirea acordului de mediere, angajându-și astfel și răspunderea.

Un rol important, atât în privința redactării acordului cât și în ceea ce privește condițiile ce trebuiesc îndeplinite pentru încheierea unei înțelegeri valabile, îl au avocații participanți la mediere care asistă părțile sau chiar le reprezintă, preîntâmpinând astfel strecurarea unor erori de natură să dea naștere altor conflicte între părți.[4]

Astfel, acordul de mediere, sub aspectul valabilității sale, va trebui să îndeplinească toate condițiile generale și de fond ale oricărei convenții, cu privire la capacitatea părților, obiectul acordului, consimțământul părților și cauza (scopul) încheierii acorului de mediere.

Prin urmare, pentru întocmirea valabilă a acordului de mediere, mediatorul va urmări îndeplinirea tuturor acestor condiții enumerate mai sus și impuse de lege tuturor convențiilor.

Ca atare, conținutul acordului, diferit de la o mediere la alta, va trebui să conțină datele de identificare ale părților, obiectul înțelegerii – conflictul asupra căruia se încheie acordul (după caz, litigiul supus medierii), clauzele asupra cărora părțile au convenit și dacă acordul stinge conflictul în totalitate sau numai parțial. De asemenea, este bine ca în acord să fie prevăzută întinderea obligațiilor asumate de părți, ca și termenele în care acestea se obligă.

Înscrisul ce conține înțelegerea părților va fi semnat în mod obligatoriu de părțile conflictului. Mediatorul, nemaifiind parte în acest contract[5], nu va semna acordul de mediere intervenit între părți, el având numai obligația consemnării înțelegerii în procesul-verbal. Prin urmare, chiar și în ipoteza în care acordul va fi redactat de către mediator, acesta nu va semna acordul de mediere. În acest din urmă caz el va putea menționa, la final, faptul că acordul este întocmit de către mediator, menționând totodată și datele sale de identificare.

În ceea ce-l privește pe mediator, în redactarea acordului, acesta are numai o obligație de diligență, prin prisma faptului că este cel mai în măsură să rezume corect înțelegerile ce au intervenit între părți pe parcursul medierii și să nu piardă din vedere aspecte importante ale înțelegerii. Această obligație a mediatorului izvorăște din faptul că scopul medierii este de a se încheia un acord temeinic și de durată, mediatorului revenindu-i astfel un rol esențial. Astfel, mediatorul are obligația, atunci când acordul este redactat de el, ca înțelegerile părților să fie clar exprimate, pentru a nu da naștere altor posibile conflicte, eventual să pună în discuția părților și să insereze în acord modalitățile de interpretare a clauzelor contractului. De asemenea, are obligația să se convingă asupra faptului că părțile nu au nicio îndoială cu privire la clauzele stipulate.

Totodată, potrivit Legii, ”Înțelegerea părților nu trebuie să cuprindă prevederi care aduc atingere legii si ordinii publice, dispozițiile art. 2 fiind aplicabile.”[6]. Prin această dispoziție, legiuitorul reiterează libertatea părților de a conveni asupra drepturilor lor iar în acest sens  acordul de mediere trebuie să se supună condițiilor generale de validitate a contractelor, respectând totodată dispozițiile art. 2 din  Lege.

Data încheierii acordului de mediere, potrivit art. 1182 Cod. civil, nu va fi opozabilă terților încă din momentul în acre a fost menționată în procesul-verbal deoarece, potrivit opiniilor exprimate în literatura de specialitate[7], mediatorul nu este funcționar public. Totuși, acordul de mediere va primi dată certă în momentul autentificării lui de către notarul public sau în momentul în care a fost supus încuviințării instanței. De asemenea, acordul de mediere va putea primi dată certă și de către avocatul care asistă părțile sau le reprezintă, având acaestă competență în calitate de avocat[8].

Dat fiind faptul că legiuitorul a dat acordului valoarea unui înscris sub semnătură privată, pe lângă condițiile generale ce trebuiesc îndeplinite pentru încheierea valabilă a acordului de mediere, în situațiile expres prevăzute de lege, mai este necesară îndeplinirea și a unor condiții specifice acestui înscris. Astfel, pe lângă semnătura părților de la care provine, este necesar a fi îndeplinită condiția multiplului exemplar în contractele sinalagmatice și mențiunea, pe fiecare exemplar, a numărului de exemplare întocmite.[9] De asemenea, dacă acordul are drept obiect plata unei sume de bani, trebuie îndeplinită condiția scrierii în întregime a înscrisului ori a utilizării formulei ”bun și aprobat”[10] înainte de semnătură[11].

Totuși, în anumite situații mai restrânse, pentru valabilitatea anumitor convenții, legiuitorul prevede expres îndeplinirea și a unor condiții de formă.

Spre exemplu, dacă, potrivit art. 59 din Lege, părțile au libertatea de a decide în ceea ce privește autentificarea acordului sau încuviințarea lui de către instanță, după caz, în ipoteza în care, prin acordul de mediere se transferă un drept de proprietate, părțile nu mai au această posibilitate.

În cazul în care conflictul mediat vizează transferul dreptului de proprietate privată privind bunurile imobile, părţile vor prezenta acordul redactat de către mediator notarului public sau instanţei de judecată pentru îndeplinirea condiţiilor de fond şi de formă impuse de lege. În această ipoteză, legiuitorul obligă părțile, sub sancțiunea nulității absolute a acordului încheiat[12], fie să revină în instanță (pentru încuviințarea acordului și pentru ca instanța să ia măsurile necesare în vederea îndeplinirii condițiilor de fond și formă impuse de lege), fie să se adreseze notarului public (pentru controlul de legalitate și îndeplinirea acelorași condiții impuse de lege).

De asemenea, aceeași procedură impusă anterior va fi respectată ori de câte ori legea impune, sub sancțiunea nulității, îndeplinirea unor condiţii de fond şi formă. Totodată, în acele situații în care legea cere îndeplinirea unor condiții de publicitate, fiind vorba de bunuri imobile, revine instanței, respectiv notarului public, obligația de a solicita înscrierea hotărârii judecătoreşti, respectiv a contractului autentificat în Cartea Funciară, potrivit alineatelor 5 și 6, cuprinse în art. 58 din Lege.

Ca atare, în funcție de obiectul litigiului, acordul de mediere va îmbrăca forma (scrisă ori autentică)  și va îndeplini condițiile generale de fond impuse de lege.

Astfel, atunci când legea nu impune condiția formei autentice, părțile nu vor fi obligate nici să revină în instanță pentru obținerea hotărârii de expedient nici să ceară notarului public autentificarea acordului de mediere.

Desigur, pentru a avea o forță probantă mai mare, părțile pot cere instanței să dea hotărârea de expedient prin care părțile sting litigiul dintre ele sau, după caz, pot cere notarului public să autentifice acordul încheiat.

 

Când va fi supus acordul de mediere încuviințării instanței și când se va putea cere autentificarea notarială?

Pentru a ști când va putea fi supus acordul de mediere încuviințării instanței și când pot cere părțile autentificarea acordului, art. 59 din Legea 192/2006 face trimiterea la dispozițiile art. 63 din aceeași Lege.

Astfel, din formularea celor două articole, reiese faptul că se poate cere încuviințarea instanței de judecată numai în acele situații în care părțile încheie un acord de mediere asupra unui conflict ce a fost dedus judecății.

Prin urmare, dacă prin mediere se soluționează un conflict înainte de a fi dedus judecății, părțile nu se pot adresa instanței în vederea încuviințării acordului. Așa cum arătam anterior, părțile nu pot cere instanței încuviințarea unui acord parțial, în ipoteza în care părțile se adresează ulterior instanței, după finalizarea procedurii de mediere, după cum reiese din interpretarea textelor de lege incidente.

Totuși, această interpretare ni se pare excesivă, pentru următoarele considerente. Prin încheierea unei înțelegeri parțiale,  în cele mai multe dintre cazuri, părțile vor fi nevoite să urmeze atât procedura judiciară cât și pe cea notarială. Pentru acordul deja încheiat se vor adresa unui notariat public în vederea autentificării acordului iar pentru aspectele rămase nesoluționate se vor adresa instanței. Prin prisma celui pus în situația să aleagă între procedura judiciară  și cea a medierii, având în vedere și această perspectivă, apreciem că alegerea va fi făcută în favoarea celei judiciare, nu pentru că este mai ușoară ci pentru că este mai ușor de urmat. Astfel, în condițiile în care nu există obligativitatea recurgerii la mediere, este posibil ca acesta să constituie un motiv de refuz, din partea celor aflați în conflict, în a urma procedura medierii, ceea ce vine în contradicție cu voința legiuitorului, de a oferi o cale rapidă, eficientă și eficace, ca alternativă la cea judiciară.[13]

Prin urmare, în considerarea celor mai sus arătate și ținând cont și de faptul că Legea medierii nu conține o prevedere contrară, apreciem că părțile pot învesti instanța în vederea soluționării conflictului lor (sub aspectele rămase în divergență), cerând totodată instanței să pronunțe o hotărâre de expedient pentru acea parte deja soluționată a conflictului. În caz contrar, în timp este posibil să observăm că, și pentru aceste motive, părțile se vor adresa mai întâi instanței și doar ulterior vor urma procedura medierii, având în vedere beneficiile conferite de lege în aceste situații[14].

De lege ferenda, pentru asigurarea unei practici unitare, se impune inserarea unei dispoziții prin care părțile ce au solutionat numai în parte conflictul dintre ele, inaintea declanșării unui proces, să poată cere instanței să pronunțe o hotărâre de expedient cu privire la acordul parțial încheiat.

În situația în care părțile unui diferend recurg inițial la procedura medierii și pun astfel capăt conflictului dintre ele, părțile vor avea la îndemână numai procedura notarială, pentru obținerea autentificării acordului dintre ele.

Totuși, părțile nu sunt obligate să urmeze procedura în instanță ori pe cea notarială. Din formularea textului art. 59, înţelegerea părţilor poate fi supusă autentificării notarului public ori, după caz, încuviinţării instanţei de judecată, decât în ipoteza în care părțile doresc acest lucru ori în ipoteza prevăzută de art. 58, alineatele 4, 5 și 6.

Astfel, dacă legea nu impune îndeplinirea anumitor condiții de fond și formă pentru încheierea valabilă a unui contract, părțile nu pot fi obligate să parcurgă o procedură sau alta, urmând a încheia acordul sub forma unui înscris sub semnătură privată, îndeplinind condițiile legale generale de valabilitate și pe cele specifice înscrisului sub semnătură privată, de la caz la caz, fără îndeplinirea altor formalități.[15]

Prin urmare, nici în ipoteza în care părțile sting un litigiu pe calea medierii, acestea nu pot fi obligate să revină în instanță însă, în aceste cazuri, mediatorului îi revine obligația de a comunica instanței procesul-verbal, potrivit art. 61 alin. 2, acesta fiind un alt motiv pentru care apreciem că legiuitorul a prevăzut această obligație în sarcina mediatorului.

Totuși, pe măsură ce vor fi tot mai cunoscute dispozițiile legii medierii, având totodată în vedere și faptul că în procedura notarială costurile vor fi mai mari decât dacă părțile apelează mai întâi la instanță, în timp este posibil să asistăm la un fenomen contrar  celui dorit de legiuitor: părțile vor apela în cele mai multe cazuri la instanță, urmând apoi a soluționa litigiul pe calea medierii, pentru a beneficia și de restituirea taxei judiciare de timbru, eliminând  astfel costurile din procedura notarială.

 

Fănuța Lișman

Mediator autorizat, Colegiul Mediatorilor

 

Alte articole:

Acordul de mediere. Contractul de mediere. Modele.

Diferența dintre Contractul de mediere și Acordul de mediere.

---

[1] Art. 58 alin. 1 din legea 192/2006.

[2] Despre actele sub semnătură privată – de la art. 1176 până la art. 1186 din Codul civil.

[3] Potrivit art. 59 din Legea 192/2006, ”Înţelegerea părţilor poate fi supusă autentificării notarului public ori, după caz, încuviinţării instanţei de judecată, în condiţiile prevăzute la art. 63.”.

^[4] F.G. Păncescu, Legea medierii – Comentariu pe articole, Editura C.H. BECK, Bucureşti, 2008, p. 182.

[5] Diferit de contractul de mediere, unde mediatorul este parte.

[6] Art. 58 alin. 2.

[7] F.G. Păncescu, op. cit., p. 182 și urm.

[8] Dată certă înscrisului mai pot da funcționarii ublici, personalul misiunilor diplomatice și consulare.

[9] Potrivit art. 1179 Cod civil.

[10] Conform art. 1180 Cod civil.

[11] A se vedea V.M. Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă. Teoria generală, Editura Naţional, Bucureşti, 1996.Vol I, p. 269 și 270.

[12] Potrivit art. 58 alin. 4 din Legea 192/2006.

[13] A se vedea Expunerea de motive privind proiectul de modificare a Legii 192/2006 (proiect devenit Legea 370/2009), http://webapp.senat.ro/pdf/09L223EM.pdf

[14] În aczul litigiilor mediate: pronunțarea hotărârii de expedient (atât în cazul soluționării totale a conflictului cât și în cazul soluționării parțiale), eliminarea costurilor notariale, restituirea taxei judiciare de timbru.

[15] Supra, ”Natura juridică a acordului de mediere”.

Mica Reforma - Forma pentru promulgare.

Mica Reforma, parcursul ei in Parlament, il puteti vedea aici: Proiect.

Forma trimisa pentru promulgare, o puteti descarca de aici:

Legea - Forma trimisa pentru promulgare.

 

Aceasta intră în vigoare la 30 de zile de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, cu excepţia prevederilor privind divorţul pe cale administrativă şi pe cale notarială, care intră în vigoare în termen de 60 de zile de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I.

 

• 
  

  Devine obligatorie medierea in cauzele comerciale?

  
  


• 
  

  Acordul de mediere poate fi investit cu formula executorie.

  
  


• 
  

  Divortul devine obligatoriu a fi rezolvat prin mediere?

  
  


• 
  

  De ce divorţ prin mediere?

  
  


• 
  

  Etapele procesului civil in care partile au posibilitatea recurgerii la mediere. (I)

  
  

Diferența dintre Contractul de mediere și Acordul de mediere.

Deseori, în practică, se face confuzie între cele două noțiuni. Ambele sunt contracte însă, multe elemente le diferențiază.

Contractul de mediere este acordul de voință cu privire la soluționarea unui conflict, prin procedura medierii, în condițiile Legii 192/2006, contractîncheiat între mediator, pe de o parte, și părțile conflictului, pe de altă parte, convenție prin care mediatorul se obligă să depună toate diligențele necesare în vederea soluționării amiabile a conflictului iar părțile își asumă obligația de a achita mediatorului un onorariu si cheltuielile aferente derulării procedurii și soluționării conflictului, obligându-se totodată să respecte regulile aplicabile medierii.

Potrivit definiției date mai sus, în conformitate cu prevederile legale, contractul de mediere se încheie între mediator, pe de o parte, și părțile conflictului pe de altă parte.

Prin urmare, obiect generic al contractului de mediere îl constituie chiar procedura medierii propriu-zise ce urmează a fi derulată, cu acordul tuturor părților contractului, în condițiile legii și ale clauzelor ce se vor stabili prin contract, procedură ce are drept scop imediat generarea soluțiilor reciproc avantajoase, pentru a se pune capăt conflictului în mod amiabil. Astfel, obiect subsidiar al contractului de mediere îl constituie conflictul dintre părți.

Sub sancțiunea anulării, contractul de mediere va cuprinde anumite clauze obligatorii, impuse de lege, sancțiunea omiterii uneia din aceste clauze expres prevăzute de art. 45 fiind cea a nulității relative.

Acordul de mediere este un tot contract,  în condițiile art. 942 Cod civil (cu unele excepții ), o convenție care, pe tărâm probator, are valoarea unui înscris sub semnătură privată , potrivit art. 58, alin. 1, teza ultimă. Acordul de mediere va îndeplini condițiile cerute de lege, în funcție de obiectul său, obiect diferit de la caz la caz, în funcție de natura conflictului mediat. În situațiiile în care este necesar a fi îndeplinite anumite condiții de fond și formă, potrivit legii , acordul de mediere va trebui supus încuviințării instanței ori autentificării notarului public, după caz.

Ce le diferențiază?

• Un prim element ce diferențiază cele două contracte este cel privitor la obiect. Contractul de mediere are în vedere procedura medierii, modul de derulare, conduita părților în timpul ședințelor de mediere, potrivit obligațiilor asumate prin contract (unele fiind impuse în mod imperativ de lege) iar acordul de mediere are de fiecare dată alt obiect, în funcție de natura conflictului mediat.

Spre exemplu, acordul de mediere poate cuprinde o donație, un partaj sau o vânzare; poate cuprinde înțelegerea soților cu privire la desfacerea căsătoriei sau o înțelegere în cazul unei răspunderi delictuale.

• Momentul de încheiere al fiecăruia dintre contracte, este întotdeauna diferit. Contractul de mediere , astfel denumit de lege, se încheie întotdeauna înainte de declanșarea procedurii propiu-zise de mediere , în timp ce acordul de mediere se încheie la finalul procedurii de mediere, când părțile ajung la o înțelegere cu privire la conflictul ce a fost mediat.

• Contractul de mediere se încheie între mediator și părțile conflictului, în timp ce acordul de mediere se încheie numai între părțile conflictului.

• Sub aspectul condițiilor de formă, contractul de mediere se va încheia în formă scrisă , impusă de lege ad validitatem, în timp ce acordul de mediere va fi încheiat, de regulă, în forma agreată de părți, urmând ca în acele situații în care legea impune îndeplinirea anumitor condiții de fond și formă, părțile să ceară încuviințarea acordului de mediere sau autentificarea lui.

Incredintare minor prin mediere. Ancheta socială. (II)

La inceputul lunii martie am scris primul articol pe aceasta tema:  Încredinţare minor prin mediere, la divorţ. Ancheta socială.

Atunci am afirmat pentru prima data ca in cazul in care parintii ajung la un acord privind minorii (exercitarea tuturor drepturilor si obligatiilor), nu mai este necesara ancheta sociala.

Astazi, vin si afirm, cu aceeasi tarie, ca nu este necesara efectuarea anchetei sociale in ipoteza in care parintii incheie un acord de mediere cu privire la incredintarea minorului.

Pe blogul colegei noastre Florentina Costas (mediator si avocat) de la Oradea, a fost publicata o hotarare judecatoreasca in caz de divort.

Cu privire la:

6.3.Validitatea medierii privind încredințarea minorelor . Respectarea interesului superior al minorului.

Analizând acordul de mediere sub aspectul încredințării minorelor instanța constată că înțelegerea intervenită între părți la finalul procedurii de mediere corespunde interesului superior al celor două fiice minore ale cuplului, în vârstă de ___ani, respectiv___ani , acestea fiind la o vârstă fragedă iar mama care a stat mai mult cu ele in timp ce tatăl lucra, fiind mult plecat în deplasare , le poate oferi condiții bune materiale și morale necesare unei dezvoltări armonioase , după cum rezultă din referatul de anchetă socială.

Totodată, față de cele constatate cu ocazia efectuării anchetei sociale, în sensul că nu sunt cunoscute aspecte negative despre nici unul dintre părinți, iar pârâta locuiește cu acestea în locuința conjugală proprietatea soților care este compusă din trei camere și dependințe , oferind condiții optime de trai minorelor, iar veniturile realizate de mamă în calitate de _________ îi permit să asigure minorelor condiții optime de trai se deduce că acordul de mediere va fi benefic copiilor.

6.4. Validitatea medierii privind pensia de întreținere. Respectarea interesului superior al minorului

Acordul de mediere privind pensia de întreținere respectă dispozițiile art. 42 alin. 3 C.fam. coroborat cu art.86 alin.1 și alin.3 C.fam., în baza cărora instanța va dispune acordarea pensiei în favoarea minorelor , începând cu data pronunțării prezentei hotărâri și până la majoratul acestora dar și prevederile art. 94 alin.1 și 3 din Codul familiei cu privire la cuantum care va fi de 30% din veniturile medii lunare nete ale reclamantului , iar în prezent se va raporta la _________pe care îl realizează acum.

6.5. Validitatea medierii privind dreptul reclamantului de a avea legături personale cu minorele. Respectarea interesului superior al minorului.

In ceea ce privește validitatea acordului de mediere cu privire la dreptul reclamantului de a avea legături personale cu minorele , fiicele sale, instanța reține că acest drept este consacrat de legiuitor atât în favoarea părintelui căruia nu i s-a încredințat copilul cât și a minorului, deoarece interesul superior al acestuia reclamă păstrarea unor legături cât mai strânse cu ambii părinți din familia naturală , astfel încât despărțirea părinților să nu fie resimțită de copii pe planul legăturilor personale cu oricare dintre ei.

Dupa cum se poate constata, instanta a cerut efectuarea anchetei sociale.

Mai mult decat atat, instanta "Dispune desfacerea căsătoriei încheiată între părți la data de _____ și trecută în registrul stării civile al Primăriei________sub nr.________prin divorț din culpă comună."

Observatie: nu-mi propun a critica o hotarare judecatoreasca ci doresc numai a semnala anumite chestiuni ce mi se par a fi in neconcordanta cu litera si spiritul legii si  in ideea de a avea si o practica unitara in acest sens.

1. Divortul se pronunta din culpa comuna desi sotii au incheiat un acord cu privire la desfacerea casatoriei? Pare un nonsens.

2. Ancheta sociala. Mai este ea obligatorie? Care este scopul efectuarii anchetei sociale?

Dincolo de faptul ca legiuitorul, prin instituirea anchetei sociale, pleaca de la prezumtia ca parintii sunt incapabili sa hotarasca cu privire la propriii lor copii, in chiar interesul acestora, se continua a se uza de ancheta sociala chiar si in caz de acord al parintilor, fapt ce mi se pare in disonanta cu prevederile Legii medierii.

Potrivit art. 64 din Legea 192/2006 parintii pot conveni, in mod amiabil, asupra urmatoarelor aspecte: "exercitiul drepturilor parintesti, stabilirea domiciliului copiilor, contributia parintilor la întretinerea copiilor...".

Astfel ca, daca legiuitorul, prin norma speciala prevede ca parintii pot conveni asupra acestor aspecte, inseamna ca magistratului nu-i mai ramane decat sa ia act de acordul de mediere, verificand conditiile de fond si forma ale acordului si totodata respectarea interesului superior al copilului.
In acest sens, mai vin cu un alt argument, conferit de Legea 272/2004 privind protectia si promovarea drepturilor copilului care, la art. 31 alin. 1 prevede ca ambii parinti sunt responsabili pentru crestere copiilor lor (in sensul art. 101 Cod. fam.) iar la alin. 3 prevede ca: " in cazul existentei unor neintelegeri intre parinti cu privire la exercitarea drepturilor si indeplinirea obligatiilor parintesti , instanta judecatoreasca, dupa ascultarea ambilor parinti, hotaraste potrivit interesului superior al copilului."
Ori, vin si intreb, daca parintii hotarasc intr-un fel prin acord, stabilind spre exemplu ca minorul va ramane cu mama, instanta va veni si va hotara potrivit anchetei sociale si va da copilul tatalui desi acesta a fost de acord sa fie incredintat mamei? Oare nu este astfel lipsit total de eficienta textul legii medierii, nu este lipsit de eficienta acordul de mediere? Nu apare ca-i suspectam pe parinti ca iau decizii cu rea credinta sau este aceasta o exceptie de la principiul bunei credinte?
In opinia mea, ancheta sociala in cazul acordului partilor nu este necesara.

Ar fi de dorit ca intr-o viitoare reglementare sa se prevada expres acest lucru, mentinerea anchetei fiind astfel nefireasca.
Mai mult decat atat, divortul nu este un handicap. Parintii nu devin incapabili, nu sunt mai putin responsabili privind cresterea copiilor In cazul incetarii casatoriei prin divort. Altfel, nu vom face decat sa adancim traumele care se incearca a fi diminuate prin mediere.

Acesta este rostul medierii in divort: pastrarea bunelor relatii dintre parinti, in respectarea interesului superior al copilului.

3. Dat fiind faptul ca legea medierii tace, judecatorul este pus in fata unei dileme.

In conditiile in care norma speciala tace, mergem la dreptul comun. In cazul de fata, admitem ca dreptul comun este Codul familiei asa cum cred ca a procedat instanta, desi sunt ispitita a considera ca fiind norma comuna dispozitiile cuprinse in articolele 61, 62 si 63, cu atat mai mult cu cat si legiuitorul inca din titlu le considera dispozitii speciale si le aseaza imediat dupa prevederile generale privind medierea in cauzele civile.

Dilema este data de faptul ca ajungand la prevederile Codului familiei, judecatorul trebuie sa dispuna desfacerea casatoriei potrivit art.38 din cod.

- Astfel, desi sotii se invoiesc asupra divortului amiabil, instanta nu poate pronunta hotararea potrivit acordului ambilor soti , avand ca temei art. 38 alin 2 din Codul familiei intrucat codul impune, suplimentar, indeplinirea anumitor conditii, fapt ce duce la ideea ca doar in anumite situatii sotii pot cere desfacerea in mod amiabil a casatoriei, ceea ce ar fi contrar prevederilor art. 64 din Legea 192/2006  (a medierii).

- Neputand pronunta un desfacerea casatoriei pe temeiul mai sus invocat, instantei ii ramana posibilitatea pronuntarii divortului potrivit art. 38 alin 1 din codul familiei, fapt ce da nastere altui paradox, subliniat si mai sus: desii sotii se invoiesc in privinta divortului si a cererilor accesorii divortului, instanta dispune desfacerea casatoriei din culpa sotilor.

Ramane de vazut care va fi sensul ce se va contura in practica judiciara. Personal, voi milita pentru evitarea anchetei sociale si pronuntarea divortului prin acordul partilor, temeiul de drept fiind art. 64 din Legea 192/2006 privind medierea care, in opinia mea abroga implicit conditiile impuse de Codul familiei la art. 38 alin 2, pct. a) si b), cu atat mai mult cu cat efectuarea unei anchete sociale este de natura sa mentina partile in starea de tensiune nefireasca, datorita faptului ca este posibil ca invoiala lor sa fie infirmata de instanta. Ori, unul din scopurile medierii este cel de a da libertate celor ce se afla in conflict sa-si solutioneze in mod amiabil diferendele pentru a reduce cat mai mult starea nefireasca de conflict, factorul timp intr-o situatie conflictuala fiind de natura sa adanceasca conflictul, pe masura ce starea conflictuala se prelungeste. Altfel, in loc sa remediem, mai degraba agravam starea de fapt.

Saptamana Patimilor in Justitie: Apelul judecatorilor pentru integritate si demnitate.

Apelul judecatorilor pentru integritate si demnitate. Lista semnaturi

(Adrian Neacsu - Judecator)

Semneaza si da mai departe!

Semnati alaturi de magistrati!

Haideti sa aratam tutoror ca dorim o justitie curata!

Semnati petitia Demnitate si Integritate!   www.sar.org.ro/blog/?p=1490

Trimiteti indemnul de a semna si altora, tuturor acelora care sunt de acord sa sprijine reforma morala a magistratilor care, iata, este dorita si din interior (aproape 300 de magistrati au semnat numai in primele 48 de ore). Magistratii insisi isi doresc colegi profesionisti si reguli clare de acces si promovare in justitie. Am asteptat cu totii acest moment timp de 20 ani.

Semnati  si dati mai departe!

Judecator Cristi Danilet

Am preluat mesajul Dlui  judecator Cristi Danilet cu convingerea ca sistemul judiciar poate fi reformat si ca reforma trebuie sa vina din interior. Inca, pentru a reusi, este, in egala masura, util si necesar orice ajutor venit si din afara sistemului.

SEMNATI PETITIE:

sustinem protestul judecatorilor fata de atitudinea CSM in cazul Voicu si al numirilor la ICCJ

(Blog de politici publice - SAR (Societatea Academica din Romania)

Ce bunuri iti ia banca daca nu ti-ai platit creditul? Nimic, daca se ajunge la mediere.

Ce bunuri iti ia banca daca nu ti-ai platit creditul | Infolegal.ro.

Daca o persoana are restante la plata unui credit, banca are dreptul de a initia procedura de executare silita pentru a recupera suma datorata de rauplatnic, dupa care scoate bunul la licitatie. În plus, pe lânga bunurile aduse în garantie, banca mai poate executa venituri de orice natura, dar si bunuri aduse în garantie fata de alti creditori, în limita prevazuta de lege.

De asemenea, banca poate pune poprire pe salarii, pensii, dar si pe alte venituri care asigura traiul rauplatnicului, dar nu mai mult de o jumatate din venitul lunar în cazul în care exista mai multi creditori si nu mai mult de o treime în cazul în care banca este singurul creditor.

În categoria ce nu poate executa banca se numara bunurile de uz personal sau casnic care constituie strictul necesar pentru datornic si familia acestuia, obiectele de cult religios, daca nu sunt mai multe de acelasi fel, si alimentele necesare pentru doua luni familiei debitorului. În cazul în care cel care datoreaza bani bancii se ocupa de agricultura, banca nu va executa alimentele de care are nevoie pentru existenta pâna la noua recolta, precum si animalele, furajele, combustibilul sau ajutoarele pentru incapacitate de munca necesare obtinerii unei noi recolte.

Sursa: Cotidianul

Totusi, daca se va recurge la mediere, exista posibilitatea reesalonarii creditului, acordarii anumitor facilitati, astfel incat sa nu se ajunga la executare silita.

Medierea este posibila chiar si dupa declansarea procedurii de executare.

Vom aborda acest subiect mai pe larg, in articolele viitoare.

Pana atunci, va invitam sa vedeti si alte puncte de vedere privitoare la posibilitatea recurgerii la mediere in faza executarii silite, urmand acest link: Medierea în faza executării silite/ Forum - Mediere si mediatori

Magistraţii, medierea şi principiul rolului activ în procesul civil

Articolul de fata are menirea de a sublinia rolul activ al judecătorului pe parcursul desfăşurării unui proces civil şi de a stabili câteva repere privind conţinutul acestui principiu, din perspectiva instituţiei medierii, aşa cum este ea prevăzută de Legea 192/2006 (privind medierea şi organizarea profesiei de mediator).

Într-un articol anterior am arătat care sunt avantajele pe care le poate aduce medierea pentru stat în general si pentru justitie în special, motiv pentru care nu le vom relua în articolul de faţă ci doar subliniem faptul că medierea poate fi instituţia care să ajute la degrevarea instanţelor de numărul mare de dosare aflate pe rol.

Pentru acest motiv, am dorit să arătăm care este rolul activ al judecătorului în procesul civil şi care este corelaţia cu procedura medierii.

Un aspect foarte putin abordat în literatura de specialitate este cel privitor la conţinutul principiului rolului activ al judecătorului prin prisma art. 129 alin 2 din Codul de procedură civilă, potrivit cu care "Judecătorul ... va stărui, în toate fazele procesuale, pentru soluţionarea amiabilă a cauzei.".

Sub acest aspect s-au făcut puţine referiri în literatura juridică, motiv pentru care ne propunem să-l abordăm mai pe larg şi din perspectiva medierii.

Astfel, potrivit art. 129 alin. 2 Cod pr. civ. , în exercitatrea rolului său activ, judecătorul are îndatorirea de a stărui pentru soluţionarea amiabilă a cauzei. Această prevedere are forma actuală încă din 2005 (potrivit modificării aduse de Legea 219/2005 şi anterior de OUG 138/2000), adică dinainte de apariţia legii medierii (L. 192/2006).

Cu alte cuvinte, încă dinaninte de a avea o reglementare specială care să permită părţilor recurgerea la o anumită procedură pentru rezolvarea unui conflict pe cale amiabilă, în exercitarea rolului activ, judecătorii aveau dreptul şi totodată obligaţia nu doar de a informa părţile că pot stinge litigiul dintre ele oricând pe parcursul procesului (în toate fazele procesuale, după cum se exprimă legiuitorul ) ci şi de a stărui ca părţile să recurgă la soluţionarea conflictului pe cale amiabilă.

Altfel spus, în conţinutul principiului rolului activ al judecătorului intră şi obligaţia (desigur şi dreptul)  acestuia  de a depune toate diligenţele ca părţile să aleagă o altă cale de soluţionare a conflictul dintre ele, şi anume calea amiabilă.

Dacă această obligaţie (de diligenţă) a judecătorului există încă dinainte de intraraea în vigoare a Legii 192/2006 privind medierea, prin prevederea expresă a articolului 6 din lege, această îndatorire a judecătorului este întărită prin noua reglementare şi, totodată, i se stabileşte un conţinut mai clar.

Potrivit art. 6, "Organele judiciare si arbitrale, precum si alte autoritati cu atributii jurisdictionale vor informa partile asupra posibilitatii si avantajelor folosirii procedurii medierii si le pot îndruma sa recurga la aceasta pentru solutionarea conflictelor dintre ele."

Potrivit propriei opinii, art. 6 (mai sus evocat) trebuie interpretat prin prisma normei prevăzută la art. 4 alin. 1 din Legea 192/2006 care stabileşte că medierea este o activitate de interes public. Prin prisma acestei prevederi, „Organele judiciare ... vor informa partile asupra posibilitatii si avantajelor folosirii procedurii medierii...” legiuitorul instituie pentru organele judiciare o obligaţie imperativa si concisa, aceea de a informa părţile cu privire la procedura medierii.

Continuarea o puteti citi aici >>>






a2a_linkname_escape=1;a2a_linkurl="";

Liberul acces la justitie, privit prin prisma Legii nr. 276/2009 de modificare a legii taxelor judiciare de timbru

Astă seară am citit un articol interesant pe Juridice.ro un articol privitor la incalcarea dreptului de acces la  justitie, intitulat "Incalcarile aduse dreptului de acces la justitie si dreptului de proprietate prin legea nr. 276/2009 de modificare a legii taxelor judiciare de timbru".

Asa cum am si argumentat acolo, in opinia mea, consider ca nu se incalca dreptul fundamental invocat.

Mai mult decat atat, prevad faptul ca prin masurile luate membrii societatii noastre vor fi nevoiti sa caute si alte cai de solutionare a conflictelor si am incredera ca vor cunoaste, mai curand decat ma asteptam, beneficiile unei institutii prea putin cunoscute de romani - MEDIEREA.

Comentariul:

Daca ma uit bine si analizez cu atentie prevedrile legii ce face obiectul articolului de faţă, as spune ca le-a dat Dumnezeu gandul cel bun domnilor guvernanti si ca, in sfarsit, guvernantii nostri se gandesc la binele societatii noastre, se gandesc ca e vremea ca noi, cetătenii Romaniei de astazi, sa recurgem la dialog pentru a ne rezolva problemele ce ne dezbină, că e vremea să devenim mai putin conflictuali si totodata solidari.
Totusi, daca ne uitam in istoria noastra recenta, as spune ca altele sunt motivele ce i-au determinat sa creasca taxele dar, indiferent de motive, cred ca trebuie sa intelegem ca altfel (decat prin impunere), in Romania, nu se poate gasi o solutie de degrevare a instantelor de judecata, nu poate fi obisnuit cetateanul nostru sa recurga la metode alternative de solutionare a conflictelor, la metode amiabile, reciproc avantajoase.
În ceea ce priveste incalcarea liberului acces la justitie, as dori sa mentionez urmatoarele:
1. Demersul autorilor este laudabil si cu siguranta unul de buna credinta insa, cred ca analiza cuantumului taxelor de timbru, mai mari sau mai mici, stabilite la un moment dat de catre stat, trebuie facuta in stransa corelatie cu OUG nr. 51 din 2008 privind ajutorul public judiciar în materie civilă .
2. Organizarea justiţiei se află în administrarea statului. Cheltuielile pentru administrarea justiţiei sunt astfel în sarcina acestuia. Conform Constituţiei, art. 138 coroborat cu art. 74 alin. 2 şi cu art. 111 alin. 1 teza a II-a, şi legii (Codul fiscal, L 146/1997) statul stabileşte nivelul de impozite şi taxe necesare alcătuirii bugetului naţional ca mai apoi să-l poată redistribui şi să efectueze cheltuielile necesare din diferitele domenii de activitate pe care statul le administrează conform legii bugetare anuale.
3. Faptul ca incasarile din taxele timbru nu se reîntorc pentru finantarea justitiei, poate face obiectul unei alte discutii la fel de ample si de grele ca si cea de fata.
4. Privitor la neconstitutionalitatea normelor ce stabilesc taxe prea mari (ce ingradesc accesul la justitie), aduc in discutie o decizie a Curtii Constitutionale, Decizia nr. 178 din 16 noiembrie 1999 referitoare la excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art.2–8 din Legea nr.105/1997 (…) şi a dispoziţiilor art.1 şi 2 din Legea nr.146/1997 privind taxele judiciare de timbru, prin care Curtea a respins ca fiind inadmisibilă excepţia de neconstituţionalitate a dispoziţiilor art.1 şi 2 din Legea nr.146/1997 privind taxele judiciare de timbru, excepţie ce a fost ridicată de S. C. „Betania Impex” – S.R.L. din Caransebeş, judeţul Caraş-Severin, în Dosarul nr.985/CA/1999 al Curţii de Apel Timişoara. În motivarea deciziei, Curtea arată că <> Ca atare, este de prevazut rezultatul si in acest caz.
5. În aceeaşi ordine de idei, procesul civil presupune şi alte cheltuieli precum onorariile avocaţilor, onorarii de expertiză, cheltuieli pentru administrarea probelor şi altele. Existenţa acestor cheltuieli nu impietează, pe de o parte, liberul acces la justiţie iar pe de altă parte, nu anulează principiul gratuităţii justiţiei deoarece, pe temeiul art. 18 din recent adoptata O.U.G. 51/2008 , cheltuielile pentru care partea a beneficiat de scutiri sau reduceri prin încuviinţarea ajutorului public judiciar vor fi puse în sarcina celeilalte părţi, dacă aceasta a căzut în pretenţiile sale. Partea căzută în pretenţii va fi obligată la plata către stat a acestor sume.
Este drept ca poate fi împovărător, de aceasta dată, apentru cel căzut în pretentii, însă acest fapt îi va face pe oameni sa reflecteze si totodata sa caute cai alternative de solutionare a conflictului, ceea poate aduce beneficii atat partilor aflate in conflict cat si statului.
6. Mai mult decât atât, oricând în cursul judecăţii, se acordă ajutorul public judiciar şi se menţine pe tot parcursul etapei procesuale în care a fost solicitat, dacă nu intervine decesul titularului cererii sau nu mai sunt îndeplinite condiţiile de acorare a ajutorului conform O.U.G. 51/2008, cum ar fi, spre exemplu, îmbunătăţirea situaţiei financiare. Totodată, art. 12 al ordonanţei menţionate, la alin 2, prevede că cererea pentru acordarea ajutorului public judiciar este scutită de taxă de timbru ceea ce justifică, încă o dată, cele menţionate mai sus. Aceste dispoziţii ale legii au menirea evidentă de a facilita accesul la justiţie al oricărei persoane, putând chiar beneficia de gratuitate dacă situaţia sa financiară – dovedită şi supusă instanţei competente să se pronunţe asupra cererii de acordare a ajutorului judiciar – nu-i permite să suporte cheltuielile necesare pentru a-şi putea exercita drepturile şi a-i fi recunoscute interesele sale.
7. În plus, ce-l opreste pe justitiabilul nostru sa caute alte cai de iesire din impas? Faptul ca legea prevede restituirea taxei de timbru in situatiile in care partile contrare incheie o tranzactie (un acord), pe cale amiabila, ma face pe mine sa inteleg ca mai degraba se urmareste descurajarea cetatenilor de a apela la justitie in orice situatie si incurajarea acestora sa apeleze la cai alternative de solutionare a diferendelor.
8. Totdata, trebuie sa avem in vedere faptul ca prin adoptarea OUG nr. 51 din 21.04. 2008 privind ajutorul public judiciar în materie civilă, România a urmat recomandările Directivei Consiliului Uniunii Europene nr. 8 din 2003 /CE conform căreia avea obligaţia adoptării de norme interne pentru acordarea asistenţei juridice de stat prin transpunerea prevederilor din Directiva mai sus menţionată, privind îmbunătăţirea accesului la justitie în cazul litigiilor transfrontaliere, menirea acestei ordonanţe fiind de a asigura dreptul la un proces echitabil şi garantarea accesului egal la actul de justitie, pentru realizarea unor drepturi sau interese legitime pe cale judiciară, inclusiv pentru executarea silită a hotărârilor judecătoreşti sau a altor titluri executorii, în condiţii egale pentru orice persoană fizică ce are domiciliul sau reşedinţa obişnuită în România sau într-un alt stat membru al Uniunii Europene (art. 2 alin. 1) care solicită acordarea ajutorului public judiciar. Ordonanţa de urgenţă se aplică nu numai cetăţenilor români şi cetaţenilor din statele membre care solicită acordarea ajutorului public judiciar (art. 2 alin 1) ci şi apatrizilor care au reşedinţa într-unul din statele membre.
9. Ajutorul public judiciar prevăzut de prezenta ordonanţă de urgenţă se acordă în cauze civile, comerciale, administrative, de muncă şi asigurări sociale, precum şi în alte cauze, cu excepţia celor penale (art. 3).
Astfel, orice persoană fizică, în situaţia în care nu poate face faţă cheltuielilor unui proces sau celor pe care le implică obţinerea unor consultaţii juridice în vederea apărării unui drept sau interes legitim în justiţie, fără a pune în pericol întreţinerea sa ori a familiei sale, va putea beneficia de ajutor din partea statului (art.4), prin familie – în accepţiunea dată de ordonanţă la art. 5 – înţelegând soţul/soţia şi persoana care are domiciliul ori reşedinţa comună şi gospodăreşte împreună cu solicitantul, copiii sau alţi descendenţi în linie dreaptă ai acestora şi care sunt în vârstă de până la 18 ani aflaţi în întreţinerea solicitantului, precum şi copiii sau alţi descendenţi în linie dreaptă în vârstă de peste 18 ani, dar nu mai mult de 26 de ani, dacă se află în continuarea studiilor şi în întreţinerea solicitantului.
Se poate acorda ajutor pentru:
 plata onorariului pentru asigurarea reprezentării, asistenţei juridice şi, după caz, a apărării, printr-un avocat numit sau ales, pentru realizarea sau ocrotirea unui drept ori interes legitim în justiţie sau pentru prevenirea unui litigiu, denumită în continuare asistenţă prin avocat;
 plata expertului, traducătorului sau interpretului folosit în cursul procesului, cu încuviinţarea instanţei sau a autorităţii cu atribuţii jurisdicţionale, dacă această plată incumbă, potrivit legii, celui ce solicită ajutorul public judiciar;
 plata onorariului executorului judecătoresc;
 scutiri, reduceri, eşalonări sau amânări de la plata taxelor judiciare prevăzute de lege, inclusiv a celor datorate în faza de executare silită.
Astfel, putem conchide ca mai degraba ne aflam la inceputul unei noi etape ce trebuie parcursa de societatea româneasca, etapa care, in opinia mea, va aduce numeroase avantaje atat pentru societate in ansamblu cat si pentru fiecarte dintre membrii sai.
De acum putem spera ca vom uita cu totii de zicala „sa moara si capra vecinului” si vom deveni solidari, vom relua dialogul interpersonal si interinstitutional, astfel incat sa mai urcam o treapta pe scara evolutiei societatii noastre.
Din pacate, nu stiu ce alte metode i-ar putea determina pe cetatenii nostri sa apeleze la justitie doar in acele situatii in care au epuizat toate celelalte cai de rezolvare a diferendelor in care se afla.
S-a ales, in opinia mea, o cale care sa ofere mai multe avantaje (si de interes public) dacat dezavantaje iar prin prisma celor invocate mai sus, va fi greu sa argumentam o posibila incalcare a liberului acces la justitie.

a2a_linkname_escape=1;a2a_linkurl="";

Medierea – instituţie modernă în statul de drept – şi importanţa cunoaşterii acesteia de către viitorii jurişti

În timp ce domnii noştri guvernanţi se ceartă – de parcă nici n-au auzit de mediere şi nici nu ştiu cu ce se mănâncă – oamenii serioşi trebuie să se ocupe de treburi serioase. Nu mă întrebaţi ce înseamnă să fii serios; trebuie să mă duc la DEX să văd dacă ceea ce ştiu corespunde realităţii. S-ar putea să fiu dezamăgită şi nu-mi doresc.
Revenind, să vorbim de treburi serioase: medierea. Dacă mai sunt oameni cărora le pasă de societatea românească vor înţelege demersul meu şi fiecare, din locul unde se află, va promova această instituţie ca antidot la nepăsare, ca antidot la conflict, ca remediu pentru o societate care se vrea a fi sănătoasă.
Este de notorietate faptul că aglomerarea instanţelor de judecată din România afectează întreg sistemul judiciar, că procesele aparent simple sunt întârziate din cauza birocraţiei, că deciziile instanţei vin după repetate înfăţisări şi termene prescrise, că mormane întregi de dosare aşteptă de mult prea multă vreme rezolvarea (parcă tot vorbirăm despre asta).
Cu toate acestea, deşi medierea are drept scop principal degrevarea instanţelor de judecată de acele dosare ce pot fi soluţionate prin metode alternative precum medierea, practica medierii este foarte putin cunoscută în ţara noastră. Motivele pot fi diverse.
Spre exemplu, putem vorbi de faptul că deşi Legea 192 din 16 mai 2006 privind medierea si organizarea profesiei de mediator a fost adoptată în urmă cu 3 ani, abia anul trecut au fost autorizaţi primii mediatori. Ca o consecinţă a acestui fapt, corpul mediatorilor nu a avut timpul necesar pentru a-şi coagula forţele în vederea promovării profesiei de mediator. Mai mult decât atât, nici primul Consiliu de mediere, deşi avea menirea să facă acest lucru, nu a reuşit, poate şi datorită frământărilor inerente oricăror începuturi, aşa cum ne-am obişnuit în România. Mai mult decât atât, nici alte instituţii ale statului nu au făcut eforturi în acest sens deşi avantajele recurgerii la această metodă alternativă de soluţionare a conflictelor sunt bine cunoscute.
Deasemenea, este de notorietate faptul că Biserica se bucură de un grad ridicat de încredere în rândul populaţiei noastre, ba, mai mult decât atât, peste 90% dintre români se declară creştini şi, cu toate acestea, aşa cum ar fi de aşteptat în rândul unei astfel de societăţi majoritar creştine, dialogul nu este prezent; comunicarea nu se realizează. De solidaritate ce să mai vorbim?!
Iată că a venit momentul implementării unei instituţii care poate reada societăţii româneşti posibilitatea reluării dialogului atât interpersonal cât şi instituţional.
Cu toate acestea, deşi nu beneficiază de o promovare bine organizată, instituţia medierii devine treptat cunoscută dar mai sunt mulţi paşi de făcut.
Fiind o instituţie de importanţă majoră pentru un stat de drept cu o populaţie al cărei nivel de dezvoltare culturală a crescut în ultimii douăzeci de ani (e drept, mai lent decât ar fi fost de aşteptat), este necesar ca această instituţie să fie cunoscută, încă din timpul facultăţii, cel puţin de către studenţii care urmează studii juridice. Ar fi necesar ca această instituţie să fie studiată de către orice student ce va urma o carieră juridică, nu doar pentru a şti când şi cui îi foloseşte aceasta ci şi pentru a-i permite viitorului jurist (avocat, magistrat, notar, consilier juridic, funcţionar public) să-şi formeze anumite deprinderi, anumite competenţe precum cele de comunicare sau negociere. Deprinderile şi competenţele create prin studierea unei astfel de instituţii pot fi de folos viitorului jurist în oricare dintre profesiile mai sus menţionate.
În condiţiile în care studenţii vor avea cunoştinţe despre mediere încă de pe băncile şcolii, atunci putem avea garanţia că nu vor fi reticenţi în a apela la mediere, cănd ei înşişi se află într-un diferend sau chiar să apeleze la această procedură pentru rezolvarea conflictelor pentru care au fost mandataţi de către clienţii lor să le rezolve în instanţă. Astfel, magistratul, când va considera utilă o astfel de procedură, va putea recomanda părţilor să apeleze la un mediator pentru rezolvarea unui anumit tip de conflict. Avocatul, deasemenea, în funcţie de speţele ce-i sunt supuse spre rezolvare, fiind familiarizat cu medierea şi cunoscând avantajele alegerii acestei căi de soluţionare, va şti când este bine pentru clientul său să recurgă la procedura medierii.
Treptat, se va ajunge la o practică generală, date fiind numeroasele avantaje pe care le poate aduce medierea pentru orice persoană care apelează la ea.
Totodată, nu putem neglija faptul că, pe parcursul studierii procedurii de mediere şi ulterior prin recurgerea la o astfel de procedură ca alternativă la justiţie, se vor crea anumite obişnuinţe, anumite deprinderi ce vor creşte calitatea serviciilor oferite clienţilor de către viitorii jurişti.
Mai mult decât atât, cu excepţia magistraţilor, oricare altă profesie juridică este compatibilă cu cea de mediator, potrivit legii în vigoare (Legea 192/2006 privind medierea şi formarea profesiei de mediator).
În viitor, oricare dintre cei angrenaţi cel puţin odată, într-o astfel de procedură, având în vedere rata de succes şi beneficiile medierii, vor prefera dialogul, vor prefera comunicarea şi negocierea, oricăror alte forme de rezolvarea diferendelor. Astfel se pot pune bazele pentru dezvoltarea unei societăţi ce va avea ca regulă de funcţionare şi de rezolvare a diferendelor – DIALOGUL.
O societate în care dialogul, comunicarea este o regulă de bază pentru membrii săi, pentru instituţiile sale, o astfel de societate se află pe scara cea mai de sus a dezvoltării sale.
Cu alte cuvinte, putem spune că medierea ne poate readuce în societate dialogul care lipseşte socităţii româneşti de prea multă vreme. Ne lipseşte comunicarea nu doar la nivel instituţional, fapt ce se observă cu ochiul liber, ci şi la nivel interpersonal. Am uitat demult că dialogul este fecund, el înalţă exigenţa gândirii. Dialogul este calea spre evoluţie a unei persoane, a unei instituţii, a unei societăţi. Cel alflat în dialog se îmbogăţeşte cu sensurile pe care i le descoperă ceilalţi prin dialog.
Cine nu visează?! Cine nu-şi doreşte să trăiască într-o astfel de societate?!

Aşadar, medierea nu este doar o instituţie modernă a dreptului ci este şi o instituţie care arată nivelul de dezvoltare al unei societăţi.
Dar să vedem ce este medierea şi care-i sunt avantajele concrete. Să vedem de ce , efectiv, am avea nevoie de mediere ăn societatea românească.
Ca şi instituţie, medierea este o metodă alternativă – „Alternative Dispute Resolution”.
Mai nou este denumită ca metodă oportună - nu râdeţi, nu la noi, ci în statele care au înţeles demult ce avantaje aduce medierea – „Apropriate Dispute Resolution” – de rezolvare a conflictelor, după o procedură generală prevăzută de lege, în condiţii de confidenţialitate totală, de autodeterminare a părţilor, de neutralitate şi imparţialitate a mediatorului profesionist (ales în mod voluntar de părţi) şi cu multe avantaje (pecuniare şi nu numai) pentru părţile care au disponibilitatea să ajungă la un acord, pe cale amiabilă.
Pare miraculos, nu-i aşa? La noi, oare de ce nu merge?
Aşa cum legea însăşi o spune (Legea 192/2006) la art. 1, alin. 2), medierea se bazează pe încrederea pe care părţile o acorda mediatorului, ca persoană aptă să faciliteze negocierile dintre ele si să le sprijine pentru soluţionarea conflictului, prin obţinerea unei solutii reciproc convenabile, eficiente si durabile.
Avantajele medierii.
Pe termen scurt, avantajele medierii sunt uşor de prevăzut şi de cuantificat. Astfel, un prim avantaj ce poate fi perceput ca atare de către orice justiţiabil care decide să pună capăt unui conflict prin mediere este determinat de factorul timp. Dacă în instanţă este cunoscut momentul de început al procesului, cel de final este greu de prevăzut, fie din cauza procedurilor greoaie ce trebuiesc îndeplinite fie din cauza numărului mare de dosare aflate pe rol. În ceea ce priveşte medierea, timpul este cu mult redus iar procedura este simplă, lucru ce duce deasemena la reducerea timpului de rezolvare a conflictului. Astfel, economia de timp poate duce şi la o economie de natură pecuniară. Mai mult decât atât, stresul generat fie de şedinţele propriuzise de judecată (de aglomeraţie, de aşteptare, de imposibilitatea de a fi ascultat pentru tot ce ai de spus) fie de imposibilitatea de a prevedea rezultatul (favorabil sau nu) este cu mult redus, dacă nu chiar înlăturat.
Un alt avantaj imediat resimţit de către persoanele (fizice sau juridice) care aleg procedura medierii este cel al diminuării costurilor; costurile în procedura medierii pot fi sensibil mai mici decât în instanţa de judecată. Mai mult decât atât, dacă părţile ajung să încheie un acord, rezolvând un conflict aflat pe rolul instanţelor, legiuitorul a prevăzut posibilitatea restituirea taxei judiciare de timbru(în cauzele civile), indiferent de momentul în care părţile au decis suspendarea procesului. Astfel, odată ajuns acordul de mediere în instanţă, la cererea părţii interesate, va dispune restituirea taxei de timbru.
Este cunoscut faptul că majoritatea şedinţelor de judecată sunt publice iar şansele ca anumite informaţii să apară în media şi să producă efecte negative asupra persoanelor implicate sunt foarte mari. Tocmai de aceea, confidenţialitatea reprezintă un alt avantaj pentru oricare dintre situaţiile în care părţile nu-şi doresc o publicitate negativă, nu doresc a fi cunoscute aspecte private ale vieţii lor personale sau anumite aspecte ce ţin de bunul mers al afacerilor pe care acestea le derulează.
Faptul că părţile participă direct la găsirea soluţiilor, duce spre o rată mare de succes a medierii. Totodată, medierea păstrează relaţiile dintre părţi. Fexibilitatea procedurii de mediere este ea însăşi un avantaj care produce efecte benefice prin alegerea acestei metode.
Din perspectiva unui avocat (avocaţii pot fi adevăraţii promotori ai acestei instituţi, alături de magistraţi care sper – cel puţin în timp – să fie cuceriţi de partea medierii)), avantajele pot fi următoarele:
 spiritul combativ poate fi dezlănţuit în timpul medierii, fără constrângeri ori sancţiuni cum se întâmplă în cazul instanţei de judecată;
 un verdict negativ în instanţă ar putea duce la pierderea unor clienţi sau a unor potenţiali clienţi; un succes în mediere poate însemna nu doar păstrarea unui client (mulţumit) ci şi păstrarea unui client ce poate aduce alţi clienţi;
 la mediere, onorariul de avocat poate fi ceva mai mare decât în instanţă; mai mult decât atât, se poate negocia şi primi un onorariu de succes;
 procedura medierii poate oferi acelaşi grad de satisfacţie ca şi câştigarea unui proces în instanţă.
 Desigur că mai sunt şi alte avantaje dar m-aş bucura să le poată descoperi singuri.
În ceea ce priveşte statul, avantajele (bine cunoscute de către statele ce au implementat această procedură cu mult înaintea României) pot fi: degrevarea instanţelor de judecată, creşterea calităţii actului de justiţie şi implicit creşterea încrederii cetăţeanului în actul de justiţie, scăderea costurilor aferente organizării judiciare şi altele asemenea. Astfel, cu un numar mai mic de dosare pe rol, magistraţii vor putea afecta un timp mai mare atât studiului individual cât şi studiului dosarelor ce-i revin spre soluţiare iar soluţiile ce vor fi pronunţate au toate şansele să conţină tot mai puţine erori judiciare. Mai mult decât atât, tot mai puţini justiţiabili vor fi nemulţumiţi de serviciile oferite de stat în materie de justiţie.
Dincolo de toate aceste avantaje imediate, pe termen lung putem vorbi de avantaje mult mai importante decât acestea, şi ele vizează societatea în ansamblul ei.
Fiind o metodă de soluţionare a conflictelor pe cale amiabilă, medierea poate aduce o îmbunătăţire climatului social actual din România. Putem vorbi astfel de o îmbunătăţire a comunicării la nivel instituţional dar şi dintre instituţiile statului şi cetăţenii săi. O bună comunicare dintre instituţiile statului presupune şi asigurarea bunelor servicii pentru cetăţean şi astfel se asigură un climat de încredere şi respect faţă de instituţiile satului.
Treptat, cu cât un număr tot mai mare de persoane va alege medierea pentru a pune capăt divergenţelor dintre ele, cu atât vom avea o comunicare mai bună între membrii societăţii, la orice nivel. Se va realiza astfel un climat general bazat pe respect şi încredere reciprocă şi între membrii societăţii. Un climat in care membrii comunitatilor mai mari sau mai mici, in realizarea propriilor obiective, vor tine cont si de interesele celorlati. Va putea fi tot mai consistentă şi vizibilă solidaritatea dintre cetăţeni, solidaritate care astăzi nu este tocmai perceptibilă. Treptat, zicala „să moară şi capra vecinului” nu va mai fi atât de des invocată şi aplicată de către cei ce se consideră nedreptăţiţi, într-un fel sau altul.
Acum, că avem şi un Consiliu de mediere validat, nu putem decât să sperăm că lucrurile se vor schimba în mai bine.
Poate aşa, vor auzi şi domnii guvernanţi ce mai e şi cu medierea asta. Poate organizăm şi pentru ei un master, ceva.
Conchidem aşadar, prin prisma celor arătate mai sus şi prin prisma modificărilor benefice preconizate a fi aduse Legii 192/2006, că medierea este o instituţie modernă a unui stat modern, a unei societăţi aflată pe o treaptă mai înaltă a dezvoltării sociale, societate ai cărei membri vor prefera dilogul conflictului, vor prefera negocierea mai întâi de toate, vor prefera păstrarea bunelor relaţii între membrii săi.
Într-o astfel de societate în care membrii săi devin solidari ne dorim cu toţii să ne desfăşurăm activitatea dar, pentru a construi o astfel de societate, trebuie să punem cu toţii umărul. Activitatea mediatorului singur, fără ajutorul celorlalte profesii juridice, va fi percepută ca şi picătura de apă într-un ocean învolburat.
Acestea sunt câteva dintre motivele pentru care, pe viitor, instituţia medierii ar trebui să fie studiată încă din timpul facultăţii.
Sper ca prin articolul de faţă să fi reuşit cel puţin să trezesc curiozitatea unora dintre dumneavoastră şi să încercaţi cel puţin odată să apelaţi la această procedură a medierii şi mai apoi, să vorbim din nou.

Medierea in caz de insolventa

Astăzi am citit un articol interesant pe Juridice.ro privitor la procedura insolventei si la utilitatea unei cai alternative de salvare a debitorului de la faliment.

O.K. Toate bune si frumoase. Este laudabila o astfel de initiativa legislativa. Însă, ceea ce nu pot întelege eu este: dacă tot priveste insolventa, de ce nu este o propunere de modificare a Legii 85/2006 (privind procedura insolventei) sau de ce nu o modificare a Legii 192/2006 (privind medierea) daca tot se propune o procedura de mediere?

In fine, trecand la lucruri mai serioase, in urma primei lecturari a articolului m-a izbit tonul folosit de autor la adresa debitorului aflat in stare de insolventa(de buna credinta). Expresii precum:

-      „se impune o solutie noua si radicala” în condintiile in care se propune o lege a medierii, menita sa fie deopotriva favorabila debitorilor şi creditorilor;

-      „debitor care merita protectie”ceea ce ma duce cu gândul la faptul că trebuie să existe şi debitori care nu merită protecţie;

-      debitorul aflat in situatia iremediabil compromisa(probabil în starea de insolventa ;

-      trebuie sa fie eliminat din mediul sau de afaceri;

-      mediul de afaceri contaminat de către un astfel de debitor.

Dar, trecând şi peste aceste aspecte, m-am trezit comentând. Mai am şi alte comentarii punctuale de facut dar acum este foarte tarziu şi am nevoie de o pauza. Nu de alta dar am ajuns la finalul cursurilor de mediere organizate de HUMAN TOOLKIT în colaborare cu Centrul Avocaţilor Mediatori „Cristian Iordanescu”. Poate că de aceea am fost ceva mai patimaşă când era vorba de mediere, dar despre toate acestea, altă dată.

Redau, în cele ce urmează, comentariul în întregime. Pentru celelalte argumente, sub un alt titlu privind insolvenţa (şi uite aşa v-am trezit curiozitatea şi cu privire la alte articole de pe blog.

S-AUZIM DE BINE!

Comentariul: Jurefani

„Procedurile de insolventa, mai ales in cazul unor afaceri cu un mare grad de risc si notorietate, sunt menite sa protejeze creditul si nu sa salveze orice debitor aflat in insolventa. Sistemul legal si judiciar trebuie sa permita debitorilor sa falimenteze, pentru a-i avertiza, in acest fel, si pe ceilalti debitori, ca acesta este rezultatul practicilor de afaceri nesigure si irationale.”

Trebuie sa marturisesc faptul ca ma surprinde o astfel de apreciere privind procedurile de insolventa venite tocmai din partea unui practician in insolventa. Motivele sunt urmatoarele:

1. Noua conceptie a legii insolventei (Legea 85/2006)  - prin procedurile pe care le stabileste – nu mai pastreaza acest caracter sanctionator; dimpotriva, legea urmareste mai degraba sa salveze debitorul de la faliment şi aceasta şi in interesul  creditorilor acestuia. Ca atare, creditul este mai degraba protejat prin salvarea debitorului si nu prin executarea silita a acestuia. Interesul creditorului este mai degraba acela de a-si pastra un partener de afaceri pe termen lung si nu de a-si satisface creanta imediat (creanta care prin procedura executarii silite poate fi executata imediat dar pot fi multe alte situatii cand nu este posibil). Am convingerea ca un om de afaceri eficient, intr-o astfel de situatie, prefera sa-i acorde un termen de gratie debitorului sau (partener de afaceri) pentru achitarea creditului decat sa piarda un partener pe termen lung.

Mai mult decat atat, salvarea unui debitor de la faliment poate aduce numeroase avantaje si societatii unde acesta isi desfasoara activitatea precum mentinerea (salvarea) locurilor de munca, mentinerea contributiilor la bugetele locale si de stat. Este adevarat ca o astfel de lege are si menirea – pe langa aceea de a pastra un climat al mediului de afaceri cat mai sanatos cu putinta – de a-i avertiza pe debitorii care nu respecta regulile jocului de afaceri dar de aici si pana la sanctiune este distanta mare. Intr-o economie de piata, in conditiile liberei concurente, vom avea entitatati prospere si entitati mai putin prospere. Faptul ca anumite entitati ajung in insolventa nu inseamna ca au desfasurat „afaceri nesigure si irationale”(cred ca ar trebui definite aceste sintagme). Un debitor poate ajunge in insolventa (acea stare a patrimoniului ce se caracterizeaza prin insuficienta fondurilor banesti disponibile pentru plata datoriilor ajunse la scadenta) din multe alte cauze. Criza, pe care si noi tocmai o traversam, poate fi una din ele. In acest caz, de ce trebuie sa gandim ca trebuie sa-l sanctionam  pe debitor?

2. „O solutie noua si radicala de tratament al dificultatilor intreprinderii, mai putin ipocrita decat cele experimentate de legiuitorul roman pana in prezent” ar reprezenta mai degraba o intoarcere in evul mediu, cand debitorul trebuia pus la stalpul infamiei, si nu o metoda demna de secolul in care traim.

3. „debitorul a carei intreprindere traverseaza o criza remediabila trebuie sa ceara creditorilor sai sansa de a se redresa, printr-un mecanism si o procedura exterioara procedurii insolventei, ba chiar exterioara tribunalului;”

Nici o lege, in momentul de fata, nu opreste debitorul  sa ceara ingaduinta creditorilor sai. Ba, mai mult, desi Legea 85/2006 (privind procedura insolventei) nu prevede nimic in acest sens, debitorul de buna credinta are posibilitatea sa ceara instantei sa uzeze de procedura medierii asa cum este ea prevazuta de Legea 192/2006 in prezenta unui mediator profesionist. Medierea este o procedura exterioara procedurii insolventei si chiar exterioara tribunalului si confera numeroase avantaje atat debitorului cat si creditorilor sai.

In ceea ce priveste criza in care se poate afla la un moment dat o anumita entitate, daca este remediabila sau nu o stabileste administratorul judiciar dupa examinarea situatiei economice a debitorului aflat in stare de insolventa prin intocmirea unui raport care trebuie sa arate daca exista posibilitatea  reorganizarii si poate fi, sau nu, confirmata de instanta. Ca atare, nu debitorul este cel care stabileste daca intra in reorganizare sau nu. Astfel, chiar daca el cere sa intre in reorganizare si creditorii lui sunt de acord, reorganizarea este facuta de catre administratorul judiciar si prin urmare, nu-i poate fi imputabila debitorului esuarea reorganizarii ci mai degraba administratorului judiciar.

Tinand cont de cele expuse mai sus, de ce n-ar accepta partile implicate in procedura insolventei o procedura precum medierea (evitand stresul, economisind timp si bani, pastrand partenerii de afaceri, contribuind la mentinerea unui climat economic bazat pe incredere)si trebuie sa astepte aparitia unei noi legi care sa le ofere o alternativa la procedura greoaie a insolventei? Cine are de pierdut daca se alege medierea? (Ultima intrebare este retorica.)

4. „debitorul aflat in situatia iremediabil compromisa trebuie sa fie eliminat din mediul sau de afaceri (pe care l-a contaminat deja cu neincredere), activele intreprinderii sale, daca mai exista, urmand a fi redate circuitului economic.”

Daca un debitor se afla intr-o situatie iremediabil compromisa el va fi eliminat de pe piata prin mecanismele specifice. Insa, daca vorbim strict de procedura insolventei, administratorul judiciar este cel care constata daca debitorul aflat in aceasta stare nu are sanse reale de redresare, avand obligatia sa propuna procedura falimentului si va urmari acoperirea creditelor potrivit Legii 85/2006. Asa cum prevede aceasta lege, in cazul in care instanta va confirma propunerea administratorului judiciar, judecatorul sindic va numi un lichidator.

Ceea ce este paradoxal, judecatorul sindic (potrivit aceleiasi legi) poate numi drept lichidator chiar pe administratorul judiciar (art. 24 alin. 3). Astfel ca, prin prisma articolului anterior invocat, ceea ce surprinde la o prima lectura, nu mai surprinde dupa o lecturare mai atenta.

In conditiile in care administratorul judiciar poate sa ajunga chiar lichidatorul entitatii pe care o administreaza in vederea redresarii (reorganizarii), nu ma mai mira faptul ca reorganizarile esueaza.

Departe de mine gandul de a suspecta de rea credinta un administrator judiciar, dar daca tot el este cel care va lichida debitorul insolvent , eu nu pot sa nu ma intreb (ca si debitor) de ce a esuat reorganizarea. Nu pot sa nu ma intreb de ce mi s-a prelungit agonia si nu am intrat direct in procedura falimentului? Nu cumva administratorul judiciar nu a fost suficient de diligent?

In opinia mea, este un conflict de interese ce trebuie reglementat de legiuitor in sensul interzicerii aplicarii procedurii falimentului de catre administratorul judiciar care a esuat in procedura de reorganizare. Chiar de va fi de bune credinta, el va fi suspectat cel putin de faptul ca gandeste precum un lichidator, desi, atat unul cat si celalalt sunt practicieni in insolventa.

In ceea ce priveste esecul rasunator (doar in 1,5% din cazuri debitorul si-a reluat activitatea) in cazurile de reorganizarea judiciara, nu doresc sa trec in extrema cealalta si sa imput administratorilor judiciari intreaga vina pentru aceste rezultate dar nu pot sa nu ma gandesc la faptul ca poarta o raspundere.

Procedura reorganizarii este, intr-adevar, una greoaie. Mai sunt si multi alti factori ce influenteaza rezultatele intr-un sens sau altul precum factorii conjuncturali, procedurali sau chiar factorii umani.

Cu toate acestea, daca un debitor ajunge in stare de insolventa (asa cum am mai spus) poate sa ceara instantei, in conformitate cu art. 2 alin 1 si cu art. 62 alin 1 din Legea 192/2006 coroborate cu art. 242 alin 1, pct. 1 din Codul de procedura civila, suspendarea cauzei.

Avand in vedere ca Legea 85/2006 nu prevede nimic in acest sens si tinand cont de termenele mult prea scurte prevazute de procedura insolventei , veti spune ca nu este posibila alegerea procedurii medierii. Putem cadea de acoprd asupra acestui punct. Totusi, nu era mai simplu sa aducem cateva modificari prezentei legi a insolventei, in sensul in care sa fie prevazuta posibilitatea ca instanta sa suspende cauza pana ce debitorul si creditorii sai parcurg procedura medierii asa cum este ea prevazuta de legea in vigoare(L. 192/2006)? La ce bun o lege care se intoarce, asa cum spuneti, impotriva debitorului? Care este de fapt rostul procedurii semnarii unui concordat preventiv, sa-l ingroape de tot pe debitor ori sa-l salveze de la faliment? De ce trebuie facuta medierea de un specialist in insolventa (pe care, intre noi fie vorba, il voi suspecta permanent ca ar putea fi partinitor si ca ar prefera sa ajunga in lichidare) si nu de un mediator profesionist, impartial si nepartinitor, asa cum prevedelegea medierii?

Pot fi de acord cu faptul ca este  necesar sa fie adoptate anumite prevederi care sa ajute debitorul ajuns in insolventa sa se redreseze insa, modalitatile in care acest lucru se poate intampla, pot fi multiple.

Modalitatea pe care dumneavoastra o propuneti pare sortita esecului inca din capul locului. Mai mult decat atat, iertati-mi aprecierea, este si inutila in conditiile existentei unei legi a medierii. Mai mult decat ata, nu facem decat sa contribuim la inmultirea numarului de legi cand de fapt, le-am putea imbunatati pe cele existente.

Dupa cum ati spus, daca acest concordat esueaza, se va intoarce fie impotriva debitorului fie impotriva creditorui, in functie de comportamentul acestora. Prin aceasta eu inteleg ca astfel, partile, sunt obligate sa adopte un anumit comportament. Atunci, de ce, de cine si cum ar mai putea fi convinse partile sa aleaga acesta procedura? De ce nu ar alege procedura medierii prevazuta de legea in vigoare, lege care ofera si ea partilor sa rezolve problema tot intr-un cadru contractual?

In loc de concluzie: Pot sa inteleg aceasta  propunere legislativa intrucat vine de la un lichidator (practician in insolventa) dar nu pot fi de acord cu ea. O parte din motive le-am expus.