Interesul superior al copilului si autoritatea parinteasca

Înainte de toate vă propun să analizăm cele două sintagme: „interesul superior al copilului” și „autoritatea părintească” sau „custodia comună”.

A. Interesul superior al copilului.

Până în prezent nu avem o definire a interesului superior al copilului care să fie consacrată într-un text de lege însă suntem pe cale să avem o astfel de reglementare. Pentru prima dată în România se stabilesc câteva repere care să ne ajute să definim interesul superior al copilului în Proiectul de modificare și completare a Legii 272/2004 privind protectia copilului.

Inițiatorii, și în urma dialogului cu societatea civilă, propun următoarele:
La articolul 2, după alineatul (4), se introduce un nou alineat (5), cu următorul cuprins:
“(5) În determinarea interesului superior al copilului, se au în vedere, cel puţin următoarele:
- nevoile de dezvoltare – fizice, psihologice, de educaţie şi sănătate, de securitate, stabilitate şi apartenenţă la o familie;
- opinia copilului, în funcţie de vârsta şi gradul de maturitate;
- istoricul copilului, în mod special traumele suferite de copil în trecut sau care pot interveni în viitor;
- capacitatea părinţilor sau persoanelor care urmează să se ocupe de creşterea şi îngrijirea copilului de a răspunde nevoilor concrete ale acestuia.”

Prin urmare, qacestea sunt cele mai importante aspecte pe care trebuie să le avem în vedere în luarea deciziilor privitoare la copil, fie că deciziile se iau de părinți împreună în cadrul procedurii notariale, fie că se iau de către instantă în cadrul procedurii judiciare. Tot astfel, și în mediere, în luarea deciziilor cu privire la părinți, mediatorul are obligația de a informa părțile și de a le sprijini în luarea deciziilor ținând cont de interesul superior al copiilor lor.

Cu alte cuvinte, în luarea deciziilor privind copiii trebuie sa avem in vedere permanent nevoile copilului, trebuie sa tinem cont si de opinia lui (in functie de varsta si maturitate) dar si de capacitatea parintilor de a răspunde nevoilor copiilor lor.

B. Autoritatea părintească
În ceea ce privește „autoritatea părintescă”, Noul Cod civil (in continuare NCC) prevede al art. 483, următoarele:
„(1) Autoritatea parinteasca este ansamblul de drepturi si indatoriri care privesc atat persoana, cat si bunurile copilului si apartin in mod egal ambilor parinti.
(2) Parintii exercita autoritatea parinteasca numai in interesul superior al copilului, cu respectul datorat persoanei acestuia, si il asociaza pe copil la toate deciziile care il privesc, tinand cont de varsta si de gradul sau de maturitate.
(3) Ambii parinti raspund pentru cresterea copiilor lor minori.”

Prin urmare, autoritatea părintească presupune existența unui cumul de drepturi și obligații pentru părinți, în creșterea și educarea copilului precum și cu privire la bunurile acestuia. Astfel, potrivit art. 483 din NCC, ambii părinți au tât drepturi cât și obligații cu privire la copiii lor.

De fapt, acest ansamblu de drepturi și obligații presupune că părinții trebuie să ia decizii împreună cu privire la creșterea și educarea copiilor precum și la bunurile acestuia. In toate deciziile lor,  părinții trebuie să aibă permanent în vedere interesul superior al copilului.

Cu alte cuvinte, autoritatea părintească se exercită în comun de ambii părinți. Deși este o denumire improprie, pentru exercitarea autorității părintești, deseori se utilizează  sintagma de custodie comună.

Exercitarea autorității părintești în comun, potrivit articolului mai sus mentionat, reprezintă regula, cu privire la copii. De asemenea, regula este aceeași inclusiv în cazul separării părinților.

Astfel, în caz de divorț, privitor la Efectele divortului cu privire la raporturile dintre parinti si copiii lor minori, art. 397 NCC prevede:

„Dupa divort, autoritatea parinteasca revine in comun ambilor parinti, afara de cazul in care instanta decide altfel.”

Prin urmare, regula este ca autoritatea părintească să se exercite în comun, dacă instanța nu decide altfel. Pentru ca instanța să decidă altfel ar trebui, potrivit art. 398 NCC, să existe motive temeinice ca autoritatea părintească să revină numai unuia dintre părinți și acest lucru să se facă în interesul superior al copilului.

Art. 398.
„(1) Daca exista motive intemeiate, avand in vedere interesul superior al copilului, instanta hotaraste ca autoritatea parinteasca sa fie exercitata numai de catre unul dintre parinti.”

Ca atare, autoritatea părintească exercitată numai de unul din părinți (custodia unică) este excepția de la regulă și o stabilește doar instanța, potrivit NCC.

Modul în care instanța va lua deciziile finale, în cazul desfacerii căsătoriei, îl stabilește legiuitorul în art 396:

„Raporturile dintre parintii divortati si copiii lor minori.
(1) Instanta de tutela hotaraste, odata cu pronuntarea divortului, asupra raporturilor dintre parintii divortati si copiii lor minori, tinand seama de interesul superior al copiilor, de concluziile raportului de ancheta psihosociala, precum si, daca este cazul, de invoiala parintilor, pe care ii asculta.”

Astfel, autoritatea părintească se exercită în comun (deciziile privind copiii le iau părinții în comun), răspunderea privind creșterea și educarea copiilor revenind ambilor părinți și numai prin excepție de la regulă, autoritatea părintească va fi exercitată numai de un părinte.

Privitor la situațiile de excepție, deja s-au conturat opinii diferite ale specialiștilor. Potrivit unei opinii, acordul părinților este un motiv temeinic pentru instanță astfel încât aceasta să acorde numai unuia din părinți dreptul de exercitare a autorității părintești.

Potrivit unei alte opinii, situațiile de excepție sunt date de capacitatea (lipsa de capacitate) a părinților de exercitare a autorității părintești în interesul superior al copiilor.

Potrivit celei din urmă opinii, interesul superior al copilului este ca ambii părinți să se ocupe de creșterea și educarea minorului, părinții purtând răspunderea în egală măsură, motivele temeinice fiind strâns legate de capacitatea ambilor părinți de a răspunde nevoilor concrete ale copiilor. Prin urmare, nu se pune problema exercitării autorității părintești (acordării „custodiei unice”) numai de către un părinte atâta vreme cât instanța apreciază că ambii părinți au capacitatea de a se ocupa de creșterea și educarea minorilor, au capacitatea de a lua decizii în interesul superior al copilului, chiar daca exista un acord al părinților prin care unul dintre ei renunta, in mod expres, la aceasta.

Astfel, în practică, există deja soluții ale instanțelor prin care se acordă autoritatea părintească unică, atunci când părinții ajung la o astfel de înțelegere dar sunt și soluții (mai numeroase) în care soluția instanței este în sensul exercitării autorității părintești în comun, de ambii părinți.

Personal, împărtășesc cea de a doua opinie deoarece apreciez că interesul superior al copilului este ca ambii părinți să-i fie aproape atâta vreme cât aceștia au capacitatea de exercitare a drepturilor și a obligațiilor ce le incumbă.

Totuși, prin prisma Legii 192/2006 privind medierea și organizarea profesiei de mediator, deși imparțial în discuțiile cu părinții, ca mediator am responsabilitatea ca pe întreg parcursul procedurii de mediere să-i încurajez pe părinți să se concentreze în primul rând asupra nevoior copiilor, astfel încât acordul de mediere să nu contravină interesului superior al acestuia. Însă, tot Legea 192/2006 conferă suveranitate părinților în luarea deciziilor. Prin urmare, indiferent de opinia mediatorului, dacă părinții sunt de acord ca autoritatea părintească să fie exercitată numai de unul dintre ei, mediatorul va trebui să ia act de decizia lor și o va insera în acordul de mediere, așa cum o doresc părinții. Cum vor lua act instanțele de acest acord și care vor fi soluțiile în viitor, așteptăm practica să se contureze, însă cred că avem nevoie de opiniile specialiștilor privind protecția copilului.

Prin urmare, în perioada următoare, cred că este necesară o dezbatere serioasă în spațiul public cu privire la autoritatea părintească.

Articol publicat pe Juridice.ro

"Medierea in procesul civil" - lucrare aparuta la Editura Universitara.

       Autor: Fanuta Lisman

       Editura: Editura Universitara

      Anul publicării: 2011

      Ediţia: I

      Pagini: 257

      Format: A5

      Categoria: Drept

Lucrarea "Medierea in procesul civil" abordeaza institutia medierii din perspectiva strict juridica evidentiind pe de o parte, momenle in care poate avea loc medierea prin raportare la procesul civil  iar pe de alta parte, efectele juridice ale medierii, distinct, in relatie cu aceleasi doua momente privitoare la existenta procesului civil.

De asemenea, este analizata procedura medierii - ambele etape - contractul si acordul de mediere, precum si procesele-verbale.

Ca atare, in cuprinsul lucrarii, veti regasi:

- Medierea inainte de declansarea procesului civil;

- Medierea in timpul derularii unui proces aflat pe rolul instantelor de judecata;

• Fazele si etapele procesului civil si posibilitatea recurgerii la mediere (Judecata in prima instanta, judecata in caile de atac).
• Mijloacele procedurale prin care partile pot apela la mediere (suspendarea procesului, perimarea, repunerea cauzei pe rol).

- Procedura medierii (etapa prealabila si etapa propriu-zisa).

- Contractul de mediere si de pregatire a medierii (caractere juridice, efecte).

- Invitatia la mediere.

- Procesul-verbal de informare si procesul-verbal de inchidere a medierii (efecte).

- Acordul de mediere (notiune, caractere juridice, efecte).

• Incuviintarea acordului de mediere de catre instanta.
• Autentificarea acordului prin procedura notariala.

Pe parcursul lucrarii veti regasi si cateva consideratii privind restituirea taxei de timbru, cu privire la efectele si avantajele medierii.

De asemenea, pot fi regasite si cateva modele de formulare ce pot fi eliberate de catre un  mediator.

Cuvantul inainte a fost realizat de catre dna Prof.  Univ. Dr. Mihaela Tabarca, indrumatorul de lucrare.

Iata cateva consideratii ale doamnei profesor:

" ...

Lucrarea „Medierea în procesul civil” aduce o contribuţie de luat în seamă în clarificarea unor aspecte de ordin teoretic şi practic, raportate la procesul civil, necesare organizării activităţii oricărui mediator, astfel încât serviciile de mediere oferite să releve utiliatatea acestora în relaţie cu organele judiciare.

Noile reglementări, precum şi necesitatea implementării instituţiei medierii (instituţie ce poate contribui substanţial la îmbunătăţirea sistemului judiciar) demonstrează actualitatea temei abordate, lucrarea punând în evidenţă rolul fiecărei profesii juridice care ar putea avea un rol deosebit în promovarea medierii, spre beneficiul justiţiabililor.

...

Totodată, în contextul în care sunt destul de puţine lucrări care să trateze medierea din perspectivă juridică, „Medierea în procesul civil” prezintă interes, teoretic şi practic, şi pentru alte profesii ce activează în domeniul dreptului, chemate să sprijine instituţia medierii (judecători, avocaţi, notari publici, consilieri juridici) dar şi celor ce doresc să urmeze o carieră în domeniul dreptului ori al medierii, cum este cazul studenţilor şi masteranzilor ce urmează studii de profil.

„Medierea în procesul civil” constituie o lucrare originală, bine structurată şi documentată, în care interpretarea dată textelor de lege folosite este corectă şi originală, de natură să o impună în literatura de specialitate."

                                                      Profesor univ. dr. Mihaela Tăbârcă

Imi doresc din toata inima ca aceasta lucrare sa fie de folos atat celor ce se afla la inceput de drum in cariera de medi ator cat si altor profesii juridice care au sau pot avea un rol in promovarea unei institutii atat de necesara societatii romanesti.

Acordul de mediere - autentificare notariala sau incuviintare din partea instantei?

Deseori, în practică, s-a pus problema valabilității acordului de mediere încheiat în fața mediatorului, a forței probante a acestuia, în circuitul actelor civile. Nu de puține ori a fost formulată întrebarea: Mai este necesară autentificarea notarială a acordului de mediere sau încuviințarea instanței? Prin articolul de față ne propunem să răspundem acestor preocupări. După cum vom vedea, acordul de mediere nu trebuie, în mod obligatoriu să fie supus autentificării notariale sau încuviințării instanței decât în anumite cazuri, expres prevăzute de lege sau când părțile, de comun acord, doresc acest lucru.

Potrivit Legii 192/2006 privind medierea și organizarea profesiei de mediator, acordul de mediere are puterea unui înscris sub semnătură privată, acordul de mediere având consacrarea legală în articolele 58 și 59, așa cum acestea au fost modificate prin Legea 370/2009.

După cum este prevăzut și în art. 56 alin. 1 la pct. a, medierea se finalizează prin ajungerea la un acord prin care părțile decid să pună capăt conflictului dintre ele, în condițiile stabilite de părți și conținute de acest acord.

Potrivit textelor de lege mai sus invocate, când partile aflate în conflict au ajuns la o întelegere, se poate redacta un acord scris, ce va cuprinde toate clauzele consimțite de acestea. De regulă, acordul este redactat de către mediator, cu excepţia situaţiilor în care părţile şi mediatorul  convin altfel.^[1]

Prin urmare, în urma negocierilor ce au avut loc pe parcursul ședințelor de mediere, părțile adoptă o soluție reciproc avantajoasă, în condițiile ce au fost stabilite de comun acord. Astfel, toate aceste condiții vor alcătui conținutul înțelegerii la care părțile ajung în urma medierii, sub forma clauzelor acordului de mediere.

Acordul mediere, potrivit legii, nu trebuie să  îmbrace în toate cazurile, în mod obligatoriu, forma scrisă, pentru a fi valabil. Justificarea este dată de faptul că, nu de puține ori, conflictul supus medierii nu are o natură contractuală. Astfel, în multe cazuri, acordul nu este aplicabil după cum pot exista situații în care pate constitui un motiv de respingere a medierii. Spre exemplu, în disputele de la locul de muncă (cele necontractuale), în cele  intraorganizaţionale (ex: între departamente), interculturale, în disputele din şcoală (elev-elev, profesor-elev) este suficient un angajament verbal al părților, un acord scris nefiind aplicabil. De asemenea, pot fi situații în care se mediază conflicte de familie dintre rude apropiate (între părinți și copii, spre exemplu) între care o înțelegere scrisă este mai greu de acceptat, datorită naturii relației dintre aceste părți.

Nu de puține ori însă, este necesar a fi încheiat un acord scris. În această ipoteză, înțelegerea părților va îmbrăca forma scrisă, de regulă, mediatorul fiind cel ce va redacta acordul de mediere. Totuși, este necesar să subliniem faptul că mediatorul nu poate hotărî care este conținutul acordului dintre părți, potrivit art. 4 alin. 2 din Legea 192/2006, dispoziție întărită prin norma cuprinsă în textul art. 50 alin. 3. din aceeași Lege, astfel că părțile sunt libere să redacteze ele însele acordul de mediere, mediatorul nefiind parte în acest contract.

Natura juridică a acordului de mediere. Valabilitatea actului întocmit de mediator.

Deși legea nu prevede expres acest lucru, în literatura de specialitate se afirmă faptul că acordul de mediere este un contract încheiat în condițiile art. 942 Cod civil (cu unele excepții, după cum arătam mai sus), o convenție care, pe tărâm probator, are valoarea unui înscris sub semnătură privată[2], potrivit art. 58, alin. 1, teza ultimă. Prin acest text se conferă acordului natura juridică a unui contract ce trebuie să îndeplinească toate condițiile generale de valabilitate ale unei convenții. În plus, este posibil ca în urma medierii să se poată  încheia un contract numit, situație în care este necesar a fi îndeplinite și alte condiții de fond și formă, impuse de lege.

Astfel că, în acest sens, potrivit art. 59, acordul de mediere va putea fi supus autentificării notarului public ori, după caz, încuviinţării instanţei de judecată[3]. După cum reiese și din redactarea acestui text de lege, acordul nu trebuie supus, în mod obligatoriu, controlului de legalitate al notarului public sau al instanței de judecată. Acest fapt este lăsat la latitudinea părților. Fiind un înscris sub semnătură privată, va fi necesar ca acordul să îndeplinească doar condițiile generale de fond ale oricărui alt contract.

Totodată, subliniind faptul că mediatorul, în multe dintre situații nu este jurist, în ceea ce privește legalitatea acordului, menționăm că mediatorul are numai obligația de a îndruma părțile în condițiile art. 59 din Lege. Prin urmare, mediatorul nu poartă răspunderea legalității acordului de mediere. De aceea, în aceste situații, se va putea cere o consiliere juridică în vederea întocmirii acordului sau părțile pot supune acordul, în vederea controlului de legalitate, fie instanței, fie notarului, după caz. Desigur că nimic nu oprește un birou de mediere să ofere consultanță juridică, încheind în acest sens un contract de colaborare cu un jurist, cabinet de avocat, etc.

Totuși, în acele situații în care părțile aleg un mediator care are și pregătire juridică, luând în considerare și acest aspect privind pregătirea (alegerea devenind intuitu personae)  apreciem că în această ipoteză mediatorul va putea da sfaturi pertinente părților cu privire la întocmirea acordului de mediere, angajându-și astfel și răspunderea.

Un rol important, atât în privința redactării acordului cât și în ceea ce privește condițiile ce trebuiesc îndeplinite pentru încheierea unei înțelegeri valabile, îl au avocații participanți la mediere care asistă părțile sau chiar le reprezintă, preîntâmpinând astfel strecurarea unor erori de natură să dea naștere altor conflicte între părți.[4]

Astfel, acordul de mediere, sub aspectul valabilității sale, va trebui să îndeplinească toate condițiile generale și de fond ale oricărei convenții, cu privire la capacitatea părților, obiectul acordului, consimțământul părților și cauza (scopul) încheierii acorului de mediere.

Prin urmare, pentru întocmirea valabilă a acordului de mediere, mediatorul va urmări îndeplinirea tuturor acestor condiții enumerate mai sus și impuse de lege tuturor convențiilor.

Ca atare, conținutul acordului, diferit de la o mediere la alta, va trebui să conțină datele de identificare ale părților, obiectul înțelegerii – conflictul asupra căruia se încheie acordul (după caz, litigiul supus medierii), clauzele asupra cărora părțile au convenit și dacă acordul stinge conflictul în totalitate sau numai parțial. De asemenea, este bine ca în acord să fie prevăzută întinderea obligațiilor asumate de părți, ca și termenele în care acestea se obligă.

Înscrisul ce conține înțelegerea părților va fi semnat în mod obligatoriu de părțile conflictului. Mediatorul, nemaifiind parte în acest contract[5], nu va semna acordul de mediere intervenit între părți, el având numai obligația consemnării înțelegerii în procesul-verbal. Prin urmare, chiar și în ipoteza în care acordul va fi redactat de către mediator, acesta nu va semna acordul de mediere. În acest din urmă caz el va putea menționa, la final, faptul că acordul este întocmit de către mediator, menționând totodată și datele sale de identificare.

În ceea ce-l privește pe mediator, în redactarea acordului, acesta are numai o obligație de diligență, prin prisma faptului că este cel mai în măsură să rezume corect înțelegerile ce au intervenit între părți pe parcursul medierii și să nu piardă din vedere aspecte importante ale înțelegerii. Această obligație a mediatorului izvorăște din faptul că scopul medierii este de a se încheia un acord temeinic și de durată, mediatorului revenindu-i astfel un rol esențial. Astfel, mediatorul are obligația, atunci când acordul este redactat de el, ca înțelegerile părților să fie clar exprimate, pentru a nu da naștere altor posibile conflicte, eventual să pună în discuția părților și să insereze în acord modalitățile de interpretare a clauzelor contractului. De asemenea, are obligația să se convingă asupra faptului că părțile nu au nicio îndoială cu privire la clauzele stipulate.

Totodată, potrivit Legii, ”Înțelegerea părților nu trebuie să cuprindă prevederi care aduc atingere legii si ordinii publice, dispozițiile art. 2 fiind aplicabile.”[6]. Prin această dispoziție, legiuitorul reiterează libertatea părților de a conveni asupra drepturilor lor iar în acest sens  acordul de mediere trebuie să se supună condițiilor generale de validitate a contractelor, respectând totodată dispozițiile art. 2 din  Lege.

Data încheierii acordului de mediere, potrivit art. 1182 Cod. civil, nu va fi opozabilă terților încă din momentul în acre a fost menționată în procesul-verbal deoarece, potrivit opiniilor exprimate în literatura de specialitate[7], mediatorul nu este funcționar public. Totuși, acordul de mediere va primi dată certă în momentul autentificării lui de către notarul public sau în momentul în care a fost supus încuviințării instanței. De asemenea, acordul de mediere va putea primi dată certă și de către avocatul care asistă părțile sau le reprezintă, având acaestă competență în calitate de avocat[8].

Dat fiind faptul că legiuitorul a dat acordului valoarea unui înscris sub semnătură privată, pe lângă condițiile generale ce trebuiesc îndeplinite pentru încheierea valabilă a acordului de mediere, în situațiile expres prevăzute de lege, mai este necesară îndeplinirea și a unor condiții specifice acestui înscris. Astfel, pe lângă semnătura părților de la care provine, este necesar a fi îndeplinită condiția multiplului exemplar în contractele sinalagmatice și mențiunea, pe fiecare exemplar, a numărului de exemplare întocmite.[9] De asemenea, dacă acordul are drept obiect plata unei sume de bani, trebuie îndeplinită condiția scrierii în întregime a înscrisului ori a utilizării formulei ”bun și aprobat”[10] înainte de semnătură[11].

Totuși, în anumite situații mai restrânse, pentru valabilitatea anumitor convenții, legiuitorul prevede expres îndeplinirea și a unor condiții de formă.

Spre exemplu, dacă, potrivit art. 59 din Lege, părțile au libertatea de a decide în ceea ce privește autentificarea acordului sau încuviințarea lui de către instanță, după caz, în ipoteza în care, prin acordul de mediere se transferă un drept de proprietate, părțile nu mai au această posibilitate.

În cazul în care conflictul mediat vizează transferul dreptului de proprietate privată privind bunurile imobile, părţile vor prezenta acordul redactat de către mediator notarului public sau instanţei de judecată pentru îndeplinirea condiţiilor de fond şi de formă impuse de lege. În această ipoteză, legiuitorul obligă părțile, sub sancțiunea nulității absolute a acordului încheiat[12], fie să revină în instanță (pentru încuviințarea acordului și pentru ca instanța să ia măsurile necesare în vederea îndeplinirii condițiilor de fond și formă impuse de lege), fie să se adreseze notarului public (pentru controlul de legalitate și îndeplinirea acelorași condiții impuse de lege).

De asemenea, aceeași procedură impusă anterior va fi respectată ori de câte ori legea impune, sub sancțiunea nulității, îndeplinirea unor condiţii de fond şi formă. Totodată, în acele situații în care legea cere îndeplinirea unor condiții de publicitate, fiind vorba de bunuri imobile, revine instanței, respectiv notarului public, obligația de a solicita înscrierea hotărârii judecătoreşti, respectiv a contractului autentificat în Cartea Funciară, potrivit alineatelor 5 și 6, cuprinse în art. 58 din Lege.

Ca atare, în funcție de obiectul litigiului, acordul de mediere va îmbrăca forma (scrisă ori autentică)  și va îndeplini condițiile generale de fond impuse de lege.

Astfel, atunci când legea nu impune condiția formei autentice, părțile nu vor fi obligate nici să revină în instanță pentru obținerea hotărârii de expedient nici să ceară notarului public autentificarea acordului de mediere.

Desigur, pentru a avea o forță probantă mai mare, părțile pot cere instanței să dea hotărârea de expedient prin care părțile sting litigiul dintre ele sau, după caz, pot cere notarului public să autentifice acordul încheiat.

 

Când va fi supus acordul de mediere încuviințării instanței și când se va putea cere autentificarea notarială?

Pentru a ști când va putea fi supus acordul de mediere încuviințării instanței și când pot cere părțile autentificarea acordului, art. 59 din Legea 192/2006 face trimiterea la dispozițiile art. 63 din aceeași Lege.

Astfel, din formularea celor două articole, reiese faptul că se poate cere încuviințarea instanței de judecată numai în acele situații în care părțile încheie un acord de mediere asupra unui conflict ce a fost dedus judecății.

Prin urmare, dacă prin mediere se soluționează un conflict înainte de a fi dedus judecății, părțile nu se pot adresa instanței în vederea încuviințării acordului. Așa cum arătam anterior, părțile nu pot cere instanței încuviințarea unui acord parțial, în ipoteza în care părțile se adresează ulterior instanței, după finalizarea procedurii de mediere, după cum reiese din interpretarea textelor de lege incidente.

Totuși, această interpretare ni se pare excesivă, pentru următoarele considerente. Prin încheierea unei înțelegeri parțiale,  în cele mai multe dintre cazuri, părțile vor fi nevoite să urmeze atât procedura judiciară cât și pe cea notarială. Pentru acordul deja încheiat se vor adresa unui notariat public în vederea autentificării acordului iar pentru aspectele rămase nesoluționate se vor adresa instanței. Prin prisma celui pus în situația să aleagă între procedura judiciară  și cea a medierii, având în vedere și această perspectivă, apreciem că alegerea va fi făcută în favoarea celei judiciare, nu pentru că este mai ușoară ci pentru că este mai ușor de urmat. Astfel, în condițiile în care nu există obligativitatea recurgerii la mediere, este posibil ca acesta să constituie un motiv de refuz, din partea celor aflați în conflict, în a urma procedura medierii, ceea ce vine în contradicție cu voința legiuitorului, de a oferi o cale rapidă, eficientă și eficace, ca alternativă la cea judiciară.[13]

Prin urmare, în considerarea celor mai sus arătate și ținând cont și de faptul că Legea medierii nu conține o prevedere contrară, apreciem că părțile pot învesti instanța în vederea soluționării conflictului lor (sub aspectele rămase în divergență), cerând totodată instanței să pronunțe o hotărâre de expedient pentru acea parte deja soluționată a conflictului. În caz contrar, în timp este posibil să observăm că, și pentru aceste motive, părțile se vor adresa mai întâi instanței și doar ulterior vor urma procedura medierii, având în vedere beneficiile conferite de lege în aceste situații[14].

De lege ferenda, pentru asigurarea unei practici unitare, se impune inserarea unei dispoziții prin care părțile ce au solutionat numai în parte conflictul dintre ele, inaintea declanșării unui proces, să poată cere instanței să pronunțe o hotărâre de expedient cu privire la acordul parțial încheiat.

În situația în care părțile unui diferend recurg inițial la procedura medierii și pun astfel capăt conflictului dintre ele, părțile vor avea la îndemână numai procedura notarială, pentru obținerea autentificării acordului dintre ele.

Totuși, părțile nu sunt obligate să urmeze procedura în instanță ori pe cea notarială. Din formularea textului art. 59, înţelegerea părţilor poate fi supusă autentificării notarului public ori, după caz, încuviinţării instanţei de judecată, decât în ipoteza în care părțile doresc acest lucru ori în ipoteza prevăzută de art. 58, alineatele 4, 5 și 6.

Astfel, dacă legea nu impune îndeplinirea anumitor condiții de fond și formă pentru încheierea valabilă a unui contract, părțile nu pot fi obligate să parcurgă o procedură sau alta, urmând a încheia acordul sub forma unui înscris sub semnătură privată, îndeplinind condițiile legale generale de valabilitate și pe cele specifice înscrisului sub semnătură privată, de la caz la caz, fără îndeplinirea altor formalități.[15]

Prin urmare, nici în ipoteza în care părțile sting un litigiu pe calea medierii, acestea nu pot fi obligate să revină în instanță însă, în aceste cazuri, mediatorului îi revine obligația de a comunica instanței procesul-verbal, potrivit art. 61 alin. 2, acesta fiind un alt motiv pentru care apreciem că legiuitorul a prevăzut această obligație în sarcina mediatorului.

Totuși, pe măsură ce vor fi tot mai cunoscute dispozițiile legii medierii, având totodată în vedere și faptul că în procedura notarială costurile vor fi mai mari decât dacă părțile apelează mai întâi la instanță, în timp este posibil să asistăm la un fenomen contrar  celui dorit de legiuitor: părțile vor apela în cele mai multe cazuri la instanță, urmând apoi a soluționa litigiul pe calea medierii, pentru a beneficia și de restituirea taxei judiciare de timbru, eliminând  astfel costurile din procedura notarială.

 

Fănuța Lișman

Mediator autorizat, Colegiul Mediatorilor

 

Alte articole:

Acordul de mediere. Contractul de mediere. Modele.

Diferența dintre Contractul de mediere și Acordul de mediere.

---

[1] Art. 58 alin. 1 din legea 192/2006.

[2] Despre actele sub semnătură privată – de la art. 1176 până la art. 1186 din Codul civil.

[3] Potrivit art. 59 din Legea 192/2006, ”Înţelegerea părţilor poate fi supusă autentificării notarului public ori, după caz, încuviinţării instanţei de judecată, în condiţiile prevăzute la art. 63.”.

^[4] F.G. Păncescu, Legea medierii – Comentariu pe articole, Editura C.H. BECK, Bucureşti, 2008, p. 182.

[5] Diferit de contractul de mediere, unde mediatorul este parte.

[6] Art. 58 alin. 2.

[7] F.G. Păncescu, op. cit., p. 182 și urm.

[8] Dată certă înscrisului mai pot da funcționarii ublici, personalul misiunilor diplomatice și consulare.

[9] Potrivit art. 1179 Cod civil.

[10] Conform art. 1180 Cod civil.

[11] A se vedea V.M. Ciobanu, Tratat teoretic şi practic de procedură civilă. Teoria generală, Editura Naţional, Bucureşti, 1996.Vol I, p. 269 și 270.

[12] Potrivit art. 58 alin. 4 din Legea 192/2006.

[13] A se vedea Expunerea de motive privind proiectul de modificare a Legii 192/2006 (proiect devenit Legea 370/2009), http://webapp.senat.ro/pdf/09L223EM.pdf

[14] În aczul litigiilor mediate: pronunțarea hotărârii de expedient (atât în cazul soluționării totale a conflictului cât și în cazul soluționării parțiale), eliminarea costurilor notariale, restituirea taxei judiciare de timbru.

[15] Supra, ”Natura juridică a acordului de mediere”.