Interesul superior al copilului si autoritatea parinteasca

Înainte de toate vă propun să analizăm cele două sintagme: „interesul superior al copilului” și „autoritatea părintească” sau „custodia comună”.

A. Interesul superior al copilului.

Până în prezent nu avem o definire a interesului superior al copilului care să fie consacrată într-un text de lege însă suntem pe cale să avem o astfel de reglementare. Pentru prima dată în România se stabilesc câteva repere care să ne ajute să definim interesul superior al copilului în Proiectul de modificare și completare a Legii 272/2004 privind protectia copilului.

Inițiatorii, și în urma dialogului cu societatea civilă, propun următoarele:
La articolul 2, după alineatul (4), se introduce un nou alineat (5), cu următorul cuprins:
“(5) În determinarea interesului superior al copilului, se au în vedere, cel puţin următoarele:
- nevoile de dezvoltare – fizice, psihologice, de educaţie şi sănătate, de securitate, stabilitate şi apartenenţă la o familie;
- opinia copilului, în funcţie de vârsta şi gradul de maturitate;
- istoricul copilului, în mod special traumele suferite de copil în trecut sau care pot interveni în viitor;
- capacitatea părinţilor sau persoanelor care urmează să se ocupe de creşterea şi îngrijirea copilului de a răspunde nevoilor concrete ale acestuia.”

Prin urmare, qacestea sunt cele mai importante aspecte pe care trebuie să le avem în vedere în luarea deciziilor privitoare la copil, fie că deciziile se iau de părinți împreună în cadrul procedurii notariale, fie că se iau de către instantă în cadrul procedurii judiciare. Tot astfel, și în mediere, în luarea deciziilor cu privire la părinți, mediatorul are obligația de a informa părțile și de a le sprijini în luarea deciziilor ținând cont de interesul superior al copiilor lor.

Cu alte cuvinte, în luarea deciziilor privind copiii trebuie sa avem in vedere permanent nevoile copilului, trebuie sa tinem cont si de opinia lui (in functie de varsta si maturitate) dar si de capacitatea parintilor de a răspunde nevoilor copiilor lor.

B. Autoritatea părintească
În ceea ce privește „autoritatea părintescă”, Noul Cod civil (in continuare NCC) prevede al art. 483, următoarele:
„(1) Autoritatea parinteasca este ansamblul de drepturi si indatoriri care privesc atat persoana, cat si bunurile copilului si apartin in mod egal ambilor parinti.
(2) Parintii exercita autoritatea parinteasca numai in interesul superior al copilului, cu respectul datorat persoanei acestuia, si il asociaza pe copil la toate deciziile care il privesc, tinand cont de varsta si de gradul sau de maturitate.
(3) Ambii parinti raspund pentru cresterea copiilor lor minori.”

Prin urmare, autoritatea părintească presupune existența unui cumul de drepturi și obligații pentru părinți, în creșterea și educarea copilului precum și cu privire la bunurile acestuia. Astfel, potrivit art. 483 din NCC, ambii părinți au tât drepturi cât și obligații cu privire la copiii lor.

De fapt, acest ansamblu de drepturi și obligații presupune că părinții trebuie să ia decizii împreună cu privire la creșterea și educarea copiilor precum și la bunurile acestuia. In toate deciziile lor,  părinții trebuie să aibă permanent în vedere interesul superior al copilului.

Cu alte cuvinte, autoritatea părintească se exercită în comun de ambii părinți. Deși este o denumire improprie, pentru exercitarea autorității părintești, deseori se utilizează  sintagma de custodie comună.

Exercitarea autorității părintești în comun, potrivit articolului mai sus mentionat, reprezintă regula, cu privire la copii. De asemenea, regula este aceeași inclusiv în cazul separării părinților.

Astfel, în caz de divorț, privitor la Efectele divortului cu privire la raporturile dintre parinti si copiii lor minori, art. 397 NCC prevede:

„Dupa divort, autoritatea parinteasca revine in comun ambilor parinti, afara de cazul in care instanta decide altfel.”

Prin urmare, regula este ca autoritatea părintească să se exercite în comun, dacă instanța nu decide altfel. Pentru ca instanța să decidă altfel ar trebui, potrivit art. 398 NCC, să existe motive temeinice ca autoritatea părintească să revină numai unuia dintre părinți și acest lucru să se facă în interesul superior al copilului.

Art. 398.
„(1) Daca exista motive intemeiate, avand in vedere interesul superior al copilului, instanta hotaraste ca autoritatea parinteasca sa fie exercitata numai de catre unul dintre parinti.”

Ca atare, autoritatea părintească exercitată numai de unul din părinți (custodia unică) este excepția de la regulă și o stabilește doar instanța, potrivit NCC.

Modul în care instanța va lua deciziile finale, în cazul desfacerii căsătoriei, îl stabilește legiuitorul în art 396:

„Raporturile dintre parintii divortati si copiii lor minori.
(1) Instanta de tutela hotaraste, odata cu pronuntarea divortului, asupra raporturilor dintre parintii divortati si copiii lor minori, tinand seama de interesul superior al copiilor, de concluziile raportului de ancheta psihosociala, precum si, daca este cazul, de invoiala parintilor, pe care ii asculta.”

Astfel, autoritatea părintească se exercită în comun (deciziile privind copiii le iau părinții în comun), răspunderea privind creșterea și educarea copiilor revenind ambilor părinți și numai prin excepție de la regulă, autoritatea părintească va fi exercitată numai de un părinte.

Privitor la situațiile de excepție, deja s-au conturat opinii diferite ale specialiștilor. Potrivit unei opinii, acordul părinților este un motiv temeinic pentru instanță astfel încât aceasta să acorde numai unuia din părinți dreptul de exercitare a autorității părintești.

Potrivit unei alte opinii, situațiile de excepție sunt date de capacitatea (lipsa de capacitate) a părinților de exercitare a autorității părintești în interesul superior al copiilor.

Potrivit celei din urmă opinii, interesul superior al copilului este ca ambii părinți să se ocupe de creșterea și educarea minorului, părinții purtând răspunderea în egală măsură, motivele temeinice fiind strâns legate de capacitatea ambilor părinți de a răspunde nevoilor concrete ale copiilor. Prin urmare, nu se pune problema exercitării autorității părintești (acordării „custodiei unice”) numai de către un părinte atâta vreme cât instanța apreciază că ambii părinți au capacitatea de a se ocupa de creșterea și educarea minorilor, au capacitatea de a lua decizii în interesul superior al copilului, chiar daca exista un acord al părinților prin care unul dintre ei renunta, in mod expres, la aceasta.

Astfel, în practică, există deja soluții ale instanțelor prin care se acordă autoritatea părintească unică, atunci când părinții ajung la o astfel de înțelegere dar sunt și soluții (mai numeroase) în care soluția instanței este în sensul exercitării autorității părintești în comun, de ambii părinți.

Personal, împărtășesc cea de a doua opinie deoarece apreciez că interesul superior al copilului este ca ambii părinți să-i fie aproape atâta vreme cât aceștia au capacitatea de exercitare a drepturilor și a obligațiilor ce le incumbă.

Totuși, prin prisma Legii 192/2006 privind medierea și organizarea profesiei de mediator, deși imparțial în discuțiile cu părinții, ca mediator am responsabilitatea ca pe întreg parcursul procedurii de mediere să-i încurajez pe părinți să se concentreze în primul rând asupra nevoior copiilor, astfel încât acordul de mediere să nu contravină interesului superior al acestuia. Însă, tot Legea 192/2006 conferă suveranitate părinților în luarea deciziilor. Prin urmare, indiferent de opinia mediatorului, dacă părinții sunt de acord ca autoritatea părintească să fie exercitată numai de unul dintre ei, mediatorul va trebui să ia act de decizia lor și o va insera în acordul de mediere, așa cum o doresc părinții. Cum vor lua act instanțele de acest acord și care vor fi soluțiile în viitor, așteptăm practica să se contureze, însă cred că avem nevoie de opiniile specialiștilor privind protecția copilului.

Prin urmare, în perioada următoare, cred că este necesară o dezbatere serioasă în spațiul public cu privire la autoritatea părintească.

Articol publicat pe Juridice.ro

Divorțul prin acordul soților pe cale judiciară –art. 374 din Noul Cod civil

După cum arătam în articolul anterior, Noul Cod civil reglementează divorțul prin acordul soților.

Începând cu 1 octombrie, soții au la dispoziție trei căi de soluționare a divorțului pe cale amiabilă și anume:

1. Divorțul pe cale judiciară;

2. Divorțul pe cale administrativă;

3. Divorțul pe cale notarială.

 Divorțul prin acordul soților pe cale judiciară.

Această  modalitate de încetare a căsătoriei se realizează pe cale judiciară indiferent dacă soții au sau nu copii din căsătorie, din afara căsătoriei sau adoptați.

Art. 374 din Noul Cod civil reglementează condițiile divorțului prin acordul soților pe cale judiciară. Diferit  de vechea reglementare, divorțul prin acordul soților poate fi pronunțat indiferent de durata căsătoriei. De asemenea, nu are importanță dacă din căsătorie au rezultat minori sau nu.

Daca unul dintre soti este pus sub interdicție, divorțul prin acordul soților nu poate fi admis.

Procedura de soluționare pe cale judiciară.

1. Când soții sunt de acord cu privire la desfacerea căsătoriei și a tuturor aspectelor accesorii cum este cazul incredințării minorului, stabilirea domiciliului acestuia, contribuția părinților privind creșterea și educarea minorilor și a altor aspecte obligatorii de soluționat odată cu divorțul, soții pot redacta împreună o cerere prin care solicită instanței desfacerea căsătoriei și să încuviințeze înțelegerea soților ce va fi atașată cererii. Pățile pot include în cuprinsul cererii înțelegerea la care au ajuns înainte de a se adresa instanței.

2. Dacă soții mai au divergențe nesoluționate, pot apela la procedura medierii în vederea ajungerii la un acord, astfel încât aceștia să poată păstra bunele relații ulterioare, acest aspect fiind mai important în cazurile în care există și minori. Astfel, cu sprijinul unui mediator, soții pot încheia un acord de mediere pe care să-l atașeze cererii de divorț. Insă, nimic nu oprește soții ca mai întâi să depună cererea de divorț și mai apoi să încheie acordul de mediere.

La acest punct aș adauga o recomandare. Atunci cand mediatorul apreciază ca poate fi benefic atat pentru parinti cat si pentru minori, dupa o discutie prealabila cu parintii, la o parte din sedinta de mediere pot participa si copiii care au implinit varsta de 10 ani.

3. După depunerea acordului, instanța este obligata sa verifice existenta consimtamantului liber si neviciat al fiecarui sot. De asemenea, instanța are obligația de a verifica respectarea interesului superior al copilului. In acest sens, poate cere efectuarea raortului de anchetă socială și poate asculta copilul.

4. Dacă acordul de mediere se depune după sesizarea isntanței, odată cu cordul de mediere soții pot depune și cererea de restituire a taxei de timbru. Restituirea taxei de timbru se poate obține și separat, in termen de un an de zile de la pronunțarea hotarârii de consfințire a acordului de mediere.

5. Odată îndeplinită procedura, instanța încuviințează acordul de mediere și pronunță desfacerea căsătoriei în condițiile cerute de soți, potrivit celor inscrise in acord.

6. Instanța competentă este este cea de la locul încheierii căsătoriei sau ultimei locuințe comune a soților.

Acordul soților trebuie să cuprindă mențiuni cu privire la:

-         Numele de familie pe care să-l poarte după divorț;

-        Exercitarea autorității părintești (de către ambii părinți);

-        Stabilirea locuinței copiilor după divorț;

-        Modalitatea de păstrare a legăturilor personale dintre părintele separat și fiecare dintre copii;

-        Stabilirea contribuției părinților la cheltuielile de creștere, educare, învățătură și pregătire profesională a copiilor.

-     După caz, acordul poate cuprinde și modalitatea de partajare a bunurilor comune.

Apelarea la mediere nu este obligatorie însă ea conferă câteva avantaje.

- In condițiile legii, procedura este mai rapidă.

- Nu mai este necesară  administrarea de probe prin care să dovedească cine este vinovat de destrămarea căsniciei.

- Taxa de timbru se restituie. După cum știm deja, pentru a încuraja părțile să apeleze la mediere, statul restituie taxa de timbru (care de multe ori este consistentă, spre exemplu de 3% la partaj) în totalitate și nuami dacă părțile încheie un acord de mediere.

- Soții sunt cei ce hotărăsc asupra tuturor aspectelor divorțului și beneficiază sprijinul unui mediator în cndiții de confidențialitate, diferit de instanță cand sedintele sunt publice.

În zilele următoare vom aborda și celelalte proceduri.

Mai puteti lectura pe aceeași temă și Divortul prin acordul partilor in noul Cod civil

Medierea devine obligatorie in cauzele comerciale și în cele de divorț?

Articol publicat si pe Juridice.ro

În Expunerea de motive la Proiectul Legii privind unele măsuri pentru accelerarea soluţionării proceselor), se admite faptul că:

„Dintre disfuncţionalităţile majore ale justiţiei din România, cel mai aspru criticată a fost lipsa de celeritate în soluţionarea cauzelor. Întrucât procedurile judiciare se dovedesc deseori greoaie, formaliste, costisitoare şi de lungă durată, s-a conştientizat faptul că eficacitatea administrării actului de justiţie constă în mare măsură şi în celeritatea cu care drepturile şi obligaţiile consfinţite prin hotărâri judecătoreşti intră în circuitul juridic, asigurându-se astfel stabilitatea raporturilor juridice deduse judecăţii.

Prin reformarea codurilor de procedură, civilă şi penală – recent adoptate – s-a urmărit, ca obiectiv esenţial, crearea în materia procedurilor judiciare a unui cadru legislativ modern care să răspundă pe deplin imperativelor funcţionării unei justiţii moderne, adaptate aşteptărilor sociale, precum şi necesităţii creşterii calităţii acestui serviciu public.”

În urmărirea acestor deziderate, s-a resimțit nevoia instituirii unor norme procedurale care să aibă efecte imediate, și în ideea pregătirii implementării noilor coduri.

Astfel, au fost propuse și câteva norme privind medierea prin care, pe de o parte, se urmărește armonizarea Legii medierii (Legea 192/2006) cu anumite prevederi din Codul familiei și din Codul de procedură civilă iar pe de altă parte, se urmărește atât degrevarea instanțelor de judecată cât și asigurarea celerității procedurilor judiciare.

Aceste norme vizează cauzele de dreptul familiei, în special procedura de divorț și posibilele cereri accesorii, și cauzele comerciale.

După cum se arată în expunerea de motive, mai sus amintită, au fost propuse aceste modificări „Pentru stimularea părţilor de a încerca soluţionarea unor conflicte în afara cadrului judiciar”, dând încă odată posibiliatea magistratului de a recomanda părților medierea chiar și atunci când nu s-a împlinit un an de la încheierea căsătoriei, chiar și când au rezultat copii minori.

De asemenea, și în materie comercială se aduc modificări, în sensul că se înlocuiește procedura prealabilă a concilierii (așa cum este ea statuată în prezent în cuprinsul art. 720 indice 1 din Cod. pr. civ.) cu procedura medierii, ca procedură prealabilă unui litigiu.

Noutatea, în ambele cazuri, este dată de faptul că atunci când instanța recomandă părților medierea, acestea trebuie să apeleze la un mediator, în vederea informării, în acest sens instanța acordând un anumit termen. Astfel, din redactarea textului, reiese faptul că părțile vor fi nevoite să urmeze procedura prealabilă a medierii și abia la finalul acesteia părțile pot decide dacă aleg să parcurgă procedura propriu-zisă a medierii sau revin în instanță.

Prin urmare, putem afirma că atunci când instanța va recomanda medierea în cauzele de divorț sau în cauzele comerciale, părțile litigiului vor fi obligate să aleagă un mediator, de comun acord, în vederea informării. Această informare se va realiza în cadrul procedurii prealabile a medierii așa cum este ea prevăzută de Legea 192/2006 (art. 43 și 44), procedură ce se poate finaliza fie cu încheierea unui contract de mediere (situație în care partile vor incerca solutionarea litigiului pe parcursul următoarelor ședințe de mediere) fie vor reveni în instanță.

În oricare dintre situații, la finalul ședințelor de informare, mediatorul va elibera părților un proces-verbal prin care va informa instanța cu privire la rezultatul acestor ședințe, proces verbal ce va trebui depus în termenul stabilit de instanță.

Astfel, putem spune că procedura prealabilă a medierii va deveni obligatorie ori de câte ori instanța va recomada medierea, atât  în cauzele de divorț cât și în cele comerciale.

O veste bună pentru părțile aflate în conflict este dată de faptul că mediatorul va face această informare fără să perceapă un onorariu. Acest lucru este impus prin lege. Ca atare, procedura prealabilă se va derula fără niciun cost pentru justitiabilul ce a fost trimis de către instanță la mediere.

În susținerea celor afirmate mai sus, se impune o analiză a textelor ce au fost propuse.

1. Propunerile ce vizează desfacerea căsătoriei.

a. Modificările propuse pentru Codul familiei. Astfel, alin. 2 al art. 38 din Cod. fam se va modifica în sensul următor:

„(2) Divorţul poate fi pronunţat şi numai pe baza acordului ambilor soţi, în oricare din următoarele cazuri:

a) până la data cererii de divorţ a trecut cel puţin un an de la încheierea căsătoriei şi nu există copii minori rezultaţi din căsătorie;

b) acordul părţilor este încheiat ca urmare a medierii, indiferent de durata căsătoriei şi chiar dacă din căsătorie au rezultat copii minori.”

Cu alte cuvinte, divorțul se poate pronunța:

1. doar prin acordul părților, dar după împlinirea a cel puțin un an de la căsătorie cu condiția să nu fi rezultat copii minori din căsătorie (fără a fi necesar a recurge la mediere, fiind suficient a prezenta instantei  acordul sotilor)

sau

2. ori de câte ori soții urmează procedura medierii și ajung la un acord, indiferent că a trecut sa nu un an de la încheierea casatoriei, fiind totodată indiferent faptul ca au rezultat ori nu copii minori din căsătorie.

Altfel spus, atunci când din căsătorie rezultă copii minori, se poate divorța amiabil numai dacă se va încheia un acord de mediere. De asemenea, în cazul căsătoriilor ce au durat mai puțin de un an, divorțul se poate prin acordul soților  decât dacă soții urmează procedura medierii și încheie un acord de mediere prin care se consfințește învoiala acestora.

Desigur, în cazul acordului de mediere, părțile trebuie să se prezinte instanței competente pentru a pronunța hotărârea de divorț, în condițiile legii.

b. Modificările propuse pentru Codul de procedură civilă:

• Articolul 613¹ se modifică şi va avea următorul cuprins:

„Art. 613¹. - În cazul în care cererea de divorţ se întemeiază pe acordul părţilor, ea va fi semnată de ambii soţi. Atunci când este cazul, în acţiunea de divorţ, soţii vor stabili şi modalităţile în care au convenit să fie soluţionate cererile accesorii divorţului.

Primind cererea de divorţ, în cazul prevăzut de art. 38 alin. (2) lit. a) din Codul familiei, preşedintele instanţei va verifica existenţa consimţământului soţilor,  după care,  va fixa un termen de două luni în şedinţă publică. La termenul de judecată, instanţa verifică dacă soţii stăruie în desfacerea căsătoriei pe baza acordului lor şi, în caz afirmativ, va trece la judecarea cererii, fără a administra probe cu privire la motivele de divorţ.

În cazul cererii de divorţ prin acordul părţilor prevăzut de art. 38 alin. (2) lit.b) din Codul familiei (prin mediere, asa cum am aratat mai sus), instanţa verifică dacă soţii stăruie în desfacerea căsătoriei conform acordului de mediere şi, în caz afirmativ, pronunţă divorţul  fără a administra probe cu privire la motivele de divorţ. Instanţa poate lua act de învoiala soţilor cu privire la încredinţarea copiilor numai după avizarea acordului de mediere, la cererea părţilor sau la solicitarea instanţei, de către autoritatea tutelară şi ascultarea minorului, potrivit legii. Instanţa poate administra orice probă consideră necesar pentru ocrotirea interesului superior al minorului.

Pentru soluţionarea cererilor accesorii privind numele pe care soţii îl vor purta după divorţ, pensia de întreţinere şi atribuirea locuinţei, instanţa va putea dispune, atunci când consideră necesar, administrarea probelor prevăzute de lege.”

Observăm un avantaj ce conferă legiuitorul celor ce înțeleg să apeleze la mediere și anume, în cazul încheierii acordului de mediere, instanța va verifica stăruința soților în ceea ce privește divorțul fără a mai acorda termenul de două luni, așa cum este impus în ipoteza prevăzută la alin. 2, pct. a din art. 38 Cod. fam.

De asemenea, un alt avantaj este dat de faptul că, după încheierea acordului, părțile pot cere ele însele avizul autorității tutelare, fără a mai aștepta împlinirea termenului impus de instanță.

• După articolul 614 ^, se introduce un articol nou, art.614¹ cu următorul cuprins:

„Art. 614¹. - În faţa instanţei de fond, aceasta va stărui pentru soluţionarea divorţului, în tot sau în parte, prin înţelegerea părţilor.

În cazul în care judecătorul recomandă medierea, părţile se vor prezenta la mediator, în vederea informării lor cu privire la avantajele medierii. Mediatorul nu poate solicita plata onorariului pentru informarea părţilor. După informare, părţile decid dacă acceptă sau nu soluţionarea divorţului prin mediere.

Până la termenul fixat de instanţă, care nu poate fi mai scurt de 15 zile, părţile depun procesul – verbal întocmit de mediator cu privire la rezultatul şedinţei de informare.

Prevederile alin. 2 şi 3 nu sunt aplicabile în cazul în care părţile au încercat soluţionarea divorţului prin mediere anterior introducerii acţiunii.”

Din coroborarea art. 6 din Legea 192/2006, prin care magistratul are obligația de a recomanda părților medierea, cu această nouă reglementare,  rezultă că legiuitorul conferă magistratului posibilitatea de a stărui ca divorțul să se soluționeze în mod amiabil iar în cazul în care soții nu pot ajunge singuri la un acord, instanța va recomanda acestora medierea, situație în care soții vor fi nevoiți să apeleze la mediere în vederea informării iar în termenul impus de instanță să obțină, din partea mediatorului ales, procesul-verbal necesar informării instanței cu privire la rezultatul informării.

Prin urmare, pașii ce vor fi urmați sunt următorii:

1. Instanța, în virtutea rolului activ, va stărui ca soții să ajungă la o înțelegere în ceea ce privește căsătoria și cererile accesorii divorțului.

În cazul acordului soților, instanța va acorda un termen de două luni, termen la care va verifica din nou dacă soții stăruie în desfacerea căsătoriei.

2. În ipoteza în care părțile nu pot ajunge la un acord, instanța va recomanda părților medierea.

În această ipoteză, părțile nu mai au de ales. Ele vor fi nevoite să parcurgă procedura prealabilă a medierii care presupune etapa in care partile sunt informate, etapă la finalul căreia pot lua decizia fie de a solutiona litigiul prin mediere fie de a reveni in instanta.

3. Astfel, pasul trei este cel de informare cu privire la mediere și obținerea procesului-verbal prin care se constată parcurgerea acestei etape și rezultatul la care părțile au ajuns, de comun acord, indiferent care ar fi acest rezultat.

4. Daca, în urma procedurii de informare, partile se hotarasc sa urmeze procedura propriu-zisa a medierii, impreuna cu mediatorul vor stabili calendarul sedintelor de mediere, în vederea solutionarii litigiului și incheierii acordului de mediere.

Între timp, înainte de împlinirea termenului stabilit de către instanță pentru informare, părțile vor inmana instantei procesul-verbal ce va fi încheiat de mediator, la finalul procedurii de informare.

Desigur că există posibilitatea ca partile să încheie acordul de mediere inainte de implinirea termenului fixat de instanta. In aceasta ipoteza, partile se pot prezenta instantei nu doar cu procesul-verbal ci si cu acordul de mediere care va fi insotit și de procesul-verbal prin care se constata solutionarea medierii (de aceasta data, necesitatea întocmirii procesului-verbal  avand drept temei prevederile Legii 192/2006).

5. La încheierea acordului de mediere, soții revin in instanta pentru obținerea hotararii de divorț, in conditiile descrise de alin. 3 ale art. 613¹ Cod pr. civ. în forma propusa mai sus.

6. Daca, in urma procedurii de informare, părțile doresc să revina in instanta, sunt libere sa o faca iar instanta va proceda la solutionarea litigiului pe calea clasica. Și in aceasta ipoteza partile trebuie sa prezinte instantei procesul-verbal intocmit de mediator și semnat de parti.

Observație. Este foarte important menționat faptul că, prin prisma noilor modificari ce se preconizeaza a fi aduse si art. 38 din codul familiei, asa cum am aratat mai sus, instanta va putea recomanda partilor solutionarea amiabila a divortului doar in ipoteza in care a trecut cel putin un an de la incheierea casatoriei si din casatorie nu au rezultat copii minori. În restul cazurilor, coroborand si cu art. 6 din Legea 192/2006 (asa cum a fost modificat prin Legea 370/2009), instanta va recomanda medierea.

Acesta este sensul pe care cred ca trebuie sa-l dam acestor noi reglementari, acesta fiind și cel mai util în vederea realizarii dezideratelor mentionate in Expunerea de motive la care am facut referire.

Conchidem astfel ca, în caz de divort, atunci cand instanta va recomanda medierea, soții vor urma, în mod obligatoriu, procedura prealabila a medierii.

De  fapt, asa cum am mai afirmat și cu alte ocazii, este singurul mod în care medierea poate fi prevazuta ca procedura obligatorie, nimeni si nimic neputand impune partilor sa parcurga procedura propriu-zisa a medierii sau sa incheie un acord de mediere.

Procedura prealabila,  fiind de fapt o etapa de informare a partilor cu privire la mediere, este o procedura in care mediatorul are obligația de informare pentru ca părțile sa inteleaga scopul, limitele si efectele medierii, astfel ca numai aceasta etapa poate fi prevazuta ca obligatorie fara a aduce atingere drepturilor si intereselor persoanelor.

Tot astfel se pune problema si in cauzele comerciale.

Astfel, se propun urmatoarele modificari:

• Articolul 720⁷ se modifică şi va avea următorul cuprins:

„Art. 720⁷ – În cursul judecăţii asupra fondului procesului, instanţa va stărui pentru soluţionarea lui, în tot sau în parte, prin înţelegerea părţilor.

În cazul în care judecătorul recomandă medierea, părţile se vor prezenta la mediator, în vederea informării lor cu privire la avantajele medierii. Mediatorul nu poate solicita plata onorariului pentru informarea părţilor. După informare, părţile decid dacă acceptă sau nu soluţionarea litigiului prin mediere.

Până la termenul fixat de instanţă, care nu poate fi mai scurt de 15 zile, părţile depun procesul-verbal întocmit de mediator cu privire la rezultatul şedinţei de informare.

Prevederile alin. 2 şi 3 nu sunt aplicabile în cazul în care părţile au încercat soluţionarea litigiului prin mediere anterior introducerii acţiunii.

Înţelegerea părţilor se constată prin hotărâre irevocabilă şi executorie.”

Dupa cum usor se poate observa, se reia conținutul art. 614¹ analizat mai sus. Astfel, și in cauzele comerciale ,raționamentul este identic cu cel descris anterioriar pasii de urmat sunt cei evidentiati mai sus .

Prin urmare, și în cauzele comerciale, cand instanta va recomanda părtilor medierea, acestea vor parcurge in mod obigatoriu procedura prealabila a medierii. In urma parcurgerii acestei etape, partile pot continua medierea, cu sanse mari de a ajunge la un cord, sau pot reveni in instanta dupa ce, in urma sedintei/sedintelor de informare, mediatorul va intocmi procesul-verbal prin care se constata rezultatul la care partile au ajuns.

Dat fiind faptul ca sunt aceeasi pasi de urmat ca si in cazul cererii de divort, nu vor fi reluati.

• Articolul 720¹ se modifică şi va avea următorul cuprins:

„Art. 720¹. - În procesele şi cererile în materie comercială evaluabile în bani, înainte de introducerea cererii de chemare în judecată, părţile pot încerca soluţionarea litigiului prin mediere.

Termenul de prescripţie a dreptului la acţiune pentru dreptul litigios supus medierii se suspendă pe durata acestei proceduri, dar nu mai mult de trei luni de la începerea ei.”

În prezent, art. 720¹ alin. 1 prevede:

„În procesele şi cererile în materie comercială evaluabile în bani, înainte de introducerea cererii de chemare în judecată, părţile vor încerca soluţionarea litigiului prin conciliere directă cu cealaltă parte.”

Dupa cum lesne se poate observa, sintagma „părțile VOR încerca” din actuala reglementare se propune a fi  înlocuită cu sintagma „părțile POT încerca”, dând astfel caracter facultativ reglementarii noi.

Prin urmare, daca in actuala reglementare concilierea este prevazuta ca procedura prealabila obligatorie inainte ca partile sa recurga la instanta de judecata, pentru solutionarea litigiului dintre ele, potrivit noilor propuneri, partile nu mai sunt obligate   sa incerce nici concilierea nici medierea. Astfel, înainte de sesizarea instantei, partile conflictului de natura comerciala vor apela la mediere doar in mod facultativ.

Este de apreciat faptul ca s-a dorit inlocuirea concilierii cu medierea insa, asa cum este textul formulat, inlocuirea in mod real nu se realizeaza. Dat fiind acest fapt, apreciez ca mai degraba a fost o scapare a legiuitorului și ca, la momentul trecerii prin Parlament, formularea va fi una imperativa, ca si in actuala reglementare.

Astfel, de lege ferenda, alin. 1 al art. 720¹ ar trebui formulat în felul următor:

„În procesele şi cererile în materie comercială evaluabile în bani, înainte de introducerea cererii de chemare în judecată, părţile VOR încerca soluţionarea litigiului prin mediere.”

Recapituland, putem afirma ca medierea devine obligatorie atat in caz de divort cat si in cauzele comerciale, atunci cand instanta recomanda partilor medierea.

In ceea ce priveste cauzele comerciale, pana la instituirea medierii ca procedura  obligatorie prealabila sesizarii instantei (asemeni concilierii),  nu mai este decat un pas.

APDATE.

F.F. Important, o propunere legislativa ce mi-a scapat la prima lecturare, este cea de la punctul 6 din proiect, care nu lasa fara finalitate obligativitatea parcurgerii etapei de informare cu privire la mediere.

Astfel, la punctul 1 al alineatului 1 al articolului 108 indice 1, după litera e), se introduce o nouă literă, litera f), care va avea următorul cuprins:
[108 indice 1 alin 1. „Dacă legea nu prevede altfel, instanța, potrivit dispozițiilor prezentului articol, va putea sancționa următoarele fapte savârșite în legătură cu procesul, astfel:
1. cu amendă judiciară de la 50 lei la 700lei:]
….

„f) refuzul părţii de a se prezenta la şedinţa de informare cu privire la avantajele medierii, în situaţiile în care, potrivit legii, participarea la şedinţa de informare este obligatorie.”

Prin urmare, nu doar ca vor fi obligate partile sa parcurga procedura prealabila a medierii dar, vor putea fi si sanctionate, potrivit aprecierii instantei, cu amenda judiciara.

CE va interzice palmuirea si alte pedepse corporale aplicate copiilor | Infolegal.ro

CE va interzice palmuirea si alte pedepse corporale aplicate copiilor | Infolegal.ro.

Palmuirea si alte pedepse corporale aplicate copiilor trebuie sa fie interzise în toate tarile europene, înainte ca acestea sa devina adevarate probleme sociale sau de sanatate, a averizat joi, la Viena, Consiliul Europei (CoE), citat de Mediafax.

“Speram sa avem o zona libera de orice pedeapsa corporala în toata Europa”, a declarat adjunctul secretarului general al Consiliului, Maud de Boer-Buquicchio, în cadrul unei conferinte, de doua zile, în capitala austriaca, asupra violentelor la care sunt supusi copiii.

Pedepsele corporale sunt, în prezent, interzise în 21 de tari, dar tari ca Franta si Marea Britanie sunt reticente cu privire la adoptarea unor asemenea legi, deoarece parintii le considera drept o interventie în sfera privata. “Trebuie sa explicam ca autoritatea parentala nu este pusa în discutie, si nici necesitatea de a supune copilul disciplinarii”, a spus de Boer-Buquicchio, care a subliniat ca vizeaza violenta utilizata pentru atingerea acestui scop, cerând parintilor sa utilizeze alte metode.
“Nu parintii sunt cei care sa aprecieze ca o palma este usoara (…), pentru ca perceptia copilului este cea care conteaza”, a adaugat ea.

“Umilirea, aspectul degradant al pedepsirii pot face mult rau si pot avea consecinte pe termen mai lung decât durerea fizica”, a subliniat de Boer-Buquicchio.

Sursa: Romania Libera

Ca părinte, când vezi că nu te mai ascultă copilul și imaginația te-a părăsit, când nu știi ce metode să mai folosești ca să-l determini pe copli să facă ce crezi tu, ca părinte, că este bine, palma devine  soluția miraculoasă.

Unii dintre noi doar ne prefacem că-i atingem, alții îi pălmuim la propriu și, sper că tot mai puțini dintre noi, punem de-a dreptul cureaua sau jordia pe poponețul lor.În oricare din aceste cazuri nu facem decât să perpetuăm violența.

Cu siguranță, ca societate, am evoluat destul de mult din acest punct de vedere. Însă, în raport de alte societăți, mai avem de lucru.

Pentru ca un părinte să nu-și mai pălmuiască propriul copil, trebuie să găsescă alte metode de educare. Însă, noi, ca societate, nu facem prea multe pentru a-i ajuta, pentru a le oferi alternativă.

Începuturi există, în acest sens. Spre exemplu, Ministerul Educației, împreună cu Ministerul de Interne, au creat un CD ce a fost distribuit copiilor la grădiniță. Poate că nu este perfect dar oferă copiilor posibilitatea să învețe în alt mod faptul că nimeni nu trebuie să-i agreseze, sa-i pălmuiască: nici doamna educatoare sau învățătoare, nici mama, nici tata. Cu siguranță acest CD oferă și părinților variante de răspuns la ”trăsnăile” copiilor.

Însă, se întâmplă acolo unde pătrunde informația. Ce facem cu cei care nu au acces la astfel de informații? Trebuie să coborâm cu informația acolo.Dar cum? Ieșind din nepăsare. Se poate face în cadru organizat, fie pe lângă primărie, fie pe lângă biserică, fie pe lângă sau în cadrul școlii. Este nevoie de oameni cu inițiativă.

Poate această inițiativă ne dă idei și le punem în aplicare.

Incredintare minor prin mediere. Ancheta socială. (II)

La inceputul lunii martie am scris primul articol pe aceasta tema:  Încredinţare minor prin mediere, la divorţ. Ancheta socială.

Atunci am afirmat pentru prima data ca in cazul in care parintii ajung la un acord privind minorii (exercitarea tuturor drepturilor si obligatiilor), nu mai este necesara ancheta sociala.

Astazi, vin si afirm, cu aceeasi tarie, ca nu este necesara efectuarea anchetei sociale in ipoteza in care parintii incheie un acord de mediere cu privire la incredintarea minorului.

Pe blogul colegei noastre Florentina Costas (mediator si avocat) de la Oradea, a fost publicata o hotarare judecatoreasca in caz de divort.

Cu privire la:

6.3.Validitatea medierii privind încredințarea minorelor . Respectarea interesului superior al minorului.

Analizând acordul de mediere sub aspectul încredințării minorelor instanța constată că înțelegerea intervenită între părți la finalul procedurii de mediere corespunde interesului superior al celor două fiice minore ale cuplului, în vârstă de ___ani, respectiv___ani , acestea fiind la o vârstă fragedă iar mama care a stat mai mult cu ele in timp ce tatăl lucra, fiind mult plecat în deplasare , le poate oferi condiții bune materiale și morale necesare unei dezvoltări armonioase , după cum rezultă din referatul de anchetă socială.

Totodată, față de cele constatate cu ocazia efectuării anchetei sociale, în sensul că nu sunt cunoscute aspecte negative despre nici unul dintre părinți, iar pârâta locuiește cu acestea în locuința conjugală proprietatea soților care este compusă din trei camere și dependințe , oferind condiții optime de trai minorelor, iar veniturile realizate de mamă în calitate de _________ îi permit să asigure minorelor condiții optime de trai se deduce că acordul de mediere va fi benefic copiilor.

6.4. Validitatea medierii privind pensia de întreținere. Respectarea interesului superior al minorului

Acordul de mediere privind pensia de întreținere respectă dispozițiile art. 42 alin. 3 C.fam. coroborat cu art.86 alin.1 și alin.3 C.fam., în baza cărora instanța va dispune acordarea pensiei în favoarea minorelor , începând cu data pronunțării prezentei hotărâri și până la majoratul acestora dar și prevederile art. 94 alin.1 și 3 din Codul familiei cu privire la cuantum care va fi de 30% din veniturile medii lunare nete ale reclamantului , iar în prezent se va raporta la _________pe care îl realizează acum.

6.5. Validitatea medierii privind dreptul reclamantului de a avea legături personale cu minorele. Respectarea interesului superior al minorului.

In ceea ce privește validitatea acordului de mediere cu privire la dreptul reclamantului de a avea legături personale cu minorele , fiicele sale, instanța reține că acest drept este consacrat de legiuitor atât în favoarea părintelui căruia nu i s-a încredințat copilul cât și a minorului, deoarece interesul superior al acestuia reclamă păstrarea unor legături cât mai strânse cu ambii părinți din familia naturală , astfel încât despărțirea părinților să nu fie resimțită de copii pe planul legăturilor personale cu oricare dintre ei.

Dupa cum se poate constata, instanta a cerut efectuarea anchetei sociale.

Mai mult decat atat, instanta "Dispune desfacerea căsătoriei încheiată între părți la data de _____ și trecută în registrul stării civile al Primăriei________sub nr.________prin divorț din culpă comună."

Observatie: nu-mi propun a critica o hotarare judecatoreasca ci doresc numai a semnala anumite chestiuni ce mi se par a fi in neconcordanta cu litera si spiritul legii si  in ideea de a avea si o practica unitara in acest sens.

1. Divortul se pronunta din culpa comuna desi sotii au incheiat un acord cu privire la desfacerea casatoriei? Pare un nonsens.

2. Ancheta sociala. Mai este ea obligatorie? Care este scopul efectuarii anchetei sociale?

Dincolo de faptul ca legiuitorul, prin instituirea anchetei sociale, pleaca de la prezumtia ca parintii sunt incapabili sa hotarasca cu privire la propriii lor copii, in chiar interesul acestora, se continua a se uza de ancheta sociala chiar si in caz de acord al parintilor, fapt ce mi se pare in disonanta cu prevederile Legii medierii.

Potrivit art. 64 din Legea 192/2006 parintii pot conveni, in mod amiabil, asupra urmatoarelor aspecte: "exercitiul drepturilor parintesti, stabilirea domiciliului copiilor, contributia parintilor la întretinerea copiilor...".

Astfel ca, daca legiuitorul, prin norma speciala prevede ca parintii pot conveni asupra acestor aspecte, inseamna ca magistratului nu-i mai ramane decat sa ia act de acordul de mediere, verificand conditiile de fond si forma ale acordului si totodata respectarea interesului superior al copilului.
In acest sens, mai vin cu un alt argument, conferit de Legea 272/2004 privind protectia si promovarea drepturilor copilului care, la art. 31 alin. 1 prevede ca ambii parinti sunt responsabili pentru crestere copiilor lor (in sensul art. 101 Cod. fam.) iar la alin. 3 prevede ca: " in cazul existentei unor neintelegeri intre parinti cu privire la exercitarea drepturilor si indeplinirea obligatiilor parintesti , instanta judecatoreasca, dupa ascultarea ambilor parinti, hotaraste potrivit interesului superior al copilului."
Ori, vin si intreb, daca parintii hotarasc intr-un fel prin acord, stabilind spre exemplu ca minorul va ramane cu mama, instanta va veni si va hotara potrivit anchetei sociale si va da copilul tatalui desi acesta a fost de acord sa fie incredintat mamei? Oare nu este astfel lipsit total de eficienta textul legii medierii, nu este lipsit de eficienta acordul de mediere? Nu apare ca-i suspectam pe parinti ca iau decizii cu rea credinta sau este aceasta o exceptie de la principiul bunei credinte?
In opinia mea, ancheta sociala in cazul acordului partilor nu este necesara.

Ar fi de dorit ca intr-o viitoare reglementare sa se prevada expres acest lucru, mentinerea anchetei fiind astfel nefireasca.
Mai mult decat atat, divortul nu este un handicap. Parintii nu devin incapabili, nu sunt mai putin responsabili privind cresterea copiilor In cazul incetarii casatoriei prin divort. Altfel, nu vom face decat sa adancim traumele care se incearca a fi diminuate prin mediere.

Acesta este rostul medierii in divort: pastrarea bunelor relatii dintre parinti, in respectarea interesului superior al copilului.

3. Dat fiind faptul ca legea medierii tace, judecatorul este pus in fata unei dileme.

In conditiile in care norma speciala tace, mergem la dreptul comun. In cazul de fata, admitem ca dreptul comun este Codul familiei asa cum cred ca a procedat instanta, desi sunt ispitita a considera ca fiind norma comuna dispozitiile cuprinse in articolele 61, 62 si 63, cu atat mai mult cu cat si legiuitorul inca din titlu le considera dispozitii speciale si le aseaza imediat dupa prevederile generale privind medierea in cauzele civile.

Dilema este data de faptul ca ajungand la prevederile Codului familiei, judecatorul trebuie sa dispuna desfacerea casatoriei potrivit art.38 din cod.

- Astfel, desi sotii se invoiesc asupra divortului amiabil, instanta nu poate pronunta hotararea potrivit acordului ambilor soti , avand ca temei art. 38 alin 2 din Codul familiei intrucat codul impune, suplimentar, indeplinirea anumitor conditii, fapt ce duce la ideea ca doar in anumite situatii sotii pot cere desfacerea in mod amiabil a casatoriei, ceea ce ar fi contrar prevederilor art. 64 din Legea 192/2006  (a medierii).

- Neputand pronunta un desfacerea casatoriei pe temeiul mai sus invocat, instantei ii ramana posibilitatea pronuntarii divortului potrivit art. 38 alin 1 din codul familiei, fapt ce da nastere altui paradox, subliniat si mai sus: desii sotii se invoiesc in privinta divortului si a cererilor accesorii divortului, instanta dispune desfacerea casatoriei din culpa sotilor.

Ramane de vazut care va fi sensul ce se va contura in practica judiciara. Personal, voi milita pentru evitarea anchetei sociale si pronuntarea divortului prin acordul partilor, temeiul de drept fiind art. 64 din Legea 192/2006 privind medierea care, in opinia mea abroga implicit conditiile impuse de Codul familiei la art. 38 alin 2, pct. a) si b), cu atat mai mult cu cat efectuarea unei anchete sociale este de natura sa mentina partile in starea de tensiune nefireasca, datorita faptului ca este posibil ca invoiala lor sa fie infirmata de instanta. Ori, unul din scopurile medierii este cel de a da libertate celor ce se afla in conflict sa-si solutioneze in mod amiabil diferendele pentru a reduce cat mai mult starea nefireasca de conflict, factorul timp intr-o situatie conflictuala fiind de natura sa adanceasca conflictul, pe masura ce starea conflictuala se prelungeste. Altfel, in loc sa remediem, mai degraba agravam starea de fapt.